#Análise | Jurisdição e Arbitragem: três comentários brevíssimos sobre a interface entre arbitragem e processo de execução

A crescente utilização da arbitragem como método de solução de conflitos tem gerado o surgimento de zonas cada vez maiores de interseção entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal. Nesse contexto e tendo como premissa a busca pela coexistência e pela cooperação entre esses dois universos, esta análise se propõe a responder, brevemente, três importantes questões relativas ao tema.

1ª Questão: Em decisão sobre tutela de urgência, quais os poderes dos árbitros para a efetivação das suas próprias medidas? É possível cogitar de atribuir aos árbitros os poderes para decretar medidas atípicas, como previstas no artigo 139 do CPC?

De início, é preciso que se diga que a estrutura da execução no direito brasileiro vem passando por um processo profundo de reflexão e debate ao longo dos últimos tempos. E nesse processo, o dogma sucessivamente repetido, por anos e anos a fio, de que a execução deveria se dar necessariamente perante a jurisdição estatal, com monopólio, com exclusividade, vem sendo gradativamente colocado em xeque. E porque isso? Fundamentalmente por duas razões: de um lado, a partir da constatação extraída das dezesseis edições do Relatório Justiça em Números anualmente editado pelo Conselho Nacional de Justiça de que a execução representa o maior gargalo que se tem em termos de efetividade e garantia de direitos no Poder Judiciário; e de outro lado, a partir da constatação de que existe uma série de atividades inerentes à execução que podem perfeitamente estar em ambiente privado.

Dito isso, quando se pensa na execução de decisões arbitrais e, sobretudo, quando se pensa naquelas decisões proferidas em caráter de urgência – ou seja, em relação às quais há risco de dano irreparável ou de difícil reparação a ser evitado, há uma preocupação inequívoca em se garantir efetividade da decisão e, por conseguinte, a satisfação ao comando do árbitro. Desse modo, não há espaço para que se continue a sustentar a existência de dois universos paralelos estanques nos quais, de um lado, o árbitro é quem decide e, de outro lado, o juízo estatal é quem efetiva, indistintamente, essa decisão. A palavra de ordem quando se fala nesses dois mundos, a meu ver, deve ser cooperação, visando a que se alcance efetividade de direitos.

Ninguém escolhe a arbitragem como método de solução de conflitos, especialmente com todos os custos a ela associados, sem que se tenha a expectativa de solucionar conflitos e de se assegurar direitos e fazê-lo de forma célere. E basta ver que a última pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem em conjunto com o Instituto Ipsos, divulgada agora, em setembro de 2021, indicou que 37% dos entrevistados apontam como principal vantagem da arbitragem “o tempo necessário para se ter uma solução para o conflito”. E esse número salta para 73% quando os entrevistados são convidados a indicar as 3 principais vantagens da arbitragem. Sendo certo que não basta se solucionar o conflito, mas é indispensável que se consiga efetivar essa decisão.

Por outro lado, deve-se frisar que o debate em torno dos poderes dos árbitros para concessão de tutela de urgência, tanto no Brasil, quanto no exterior, já foi superado há tempos, inclusive com a Reforma promovida pela Lei 13.129/2015, que inseriu os artigos 22-a, 22-b e 22-c na redação originária da Lei 9.307/96 e é fato, também, que o Brasil vê aflorar de forma muito proeminente, a figura do árbitro de emergência para quem o Superior Tribunal de Justiça inclusive já reconheceu poderes de jurisdição.

Nesse cenário, não faz sentido se pensar na possibilidade de concessão de tutelas de urgência sem que busque assegurar o mais possível de efetividade às decisões arbitrais, o que representaria negar 25 anos de vigência de lei e 25 anos de evolução e de construção da arbitragem no Brasil. Assim, partindo da premissa de que o árbitro é juiz de fato e de direito, nos termos do art. 18, a ele deve-se assegurar todos os poderes que são assegurados ao juiz, inclusive o de imprimir efetividade às suas decisões, determinando medidas típicas – o que já é amplamente feito, por exemplo, com a indicação de prazo para cumprimento da decisão e fixação de astreintes – e atípicas. E para finalizar, uma reflexão rápida diz respeito a qual seria o limite para isso? O limite aqui, a meu ver, estaria no que é preciso para assegurar a medida atípica, sendo certo que se houver necessidade de uso de força (vale dizer, do poder de império) ou de sistemas conveniados ao qual o árbitro não tenha acesso, ele deve solicitar que se proceda à sua implementação com o auxilio do Poder Judiciário, mediante a expedição de carta arbitral.

2ª Questão: Em título executivo extrajudicial com cláusula compromissória, como se dividem as atribuições de juízes e árbitros?

O artigo 917 do Código de Processo Civil contempla o rol de temas e questões que podem ser alegados no âmbito dos embargos à execução. Entre esses temas estão tanto questões de natureza processual – como é o caso da incorreção da penhora, da cumulação indevida de execuções ou da incompetência do juízo, quanto questões de natureza de mérito – como é o caso do excesso de execução ou da inexigibilidade da obrigação.

Nesse sentido, um olhar mais desavisado poderia levar a afirmação de que a partir do momento em que as partes inserem cláusula compromissaria no título executivo, escolhendo a arbitragem como jurisdição competente para processar e julgar os embargos à execução se poderia levar à conclusão de que todos os temas insertos no art. 917 deveriam ser objeto de arguição e decisão pelo juízo arbitral, de modo que a repartição de competências ficaria estabelecida, de um lado, com a execução, a cargo do juiz estatal e os embargos à execução, de outro lado, com o arbitro.

Ocorre que próprio Código de Processo Civil prevê situações nas quais é possível que o devedor argua temas de defesa para além dos próprios embargos à execução. É o caso do art. 803, parágrafo único, que dispõe que as hipóteses de nulidade da execução consubstanciadas em título que não contempla obrigação líquida, certa e exigível, ausência de citação válida e regular e inobservância de condição ou termo, podem ser pronunciadas pelo juízo, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. São casos de nulidade prima face, que o próprio Superior Tribunal de Justiça entende que poderiam ser reconhecidos pelo Poder Judiciário independentemente de instauração de procedimento arbitral. Do mesmo modo, o parágrafo 1º do art. 917, dispõe que a incorreção da penhora ou da avaliação pode ser impugnado por simples petição.

Nesse cenário, em princípio, se poderia eventualmente pensar que temas que não dependem de embargos à execução poderiam ser conhecidos pelo juízo estatal. Não é este, porém, o entendimento por exemplo da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o contrato de prestação de serviços de assessoramento, intermediação e negociação da venda da participação acionária da Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), que havia tido a certeza e a liquidez do crédito supostamente nele representado afastadas em sede de exceção de pré-executividade e que o se entendeu que não poderiam ter sido analisadas pelo Poder Judiciário, precisando ser remetida a arbitragem, portanto. Em tese, se estaria aqui na primeira hipótese de nulidade prevista no art. 803 do Código de Processo Civil.

Por outro lado e mesmo no que toca à relação do art. 917, é preciso ver com ressalva a possibilidade de que todas as questões ali listadas poderiam ser objeto de análise pelo árbitro, como é o caso, por exemplo, da incompetência absoluta ou relativa do juízo, algo que toca a própria organização do Poder Judiciário, sobre a qual o árbitro não pode se imiscuir. Assim, o critério que se amolda é que se os argumentos de defesa do devedor dizem respeito a apreciação de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos, deve ele levá-las ao Poder Judiciário por meio de embargos à execução ou exceção de pré-executividade, dependendo do caso. Se por outro lado esses argumentos se relacionarem com o mérito do título executivo em que inserida a cláusula arbitral, só o juízo arbitral será o competente para sua análise.

3ª Questão: Julgado procedente o pedido do processo arbitral, proposto pelo devedor, a execução deve necessariamente ser extinta? A quem compete decidir sobre custas e honorários do processo de execução?

O primeiro aspecto importante de se ressaltar quanto a esse aspecto é que a jurisprudência que vem se consolidando no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apresentação de solicitação de arbitragem visando discutir existência, constituição ou extinção do crédito objeto do título executivo ou às obrigações nele registradas não tem o condão de proporcionar a extinção a priori do processo de execução mas gerar a sua suspensão, nos termos do art. 313, V do Código de Processo Civil, que dispõe sobre as hipóteses de suspensão do processo quando o processo depender do julgamento de outra causa.

O entendimento foi reafirmado, recentemente, pela 4ª Turma, no REsp nº 1.949.566 / SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado no último dia 14.09. O mesmo entendimento – reconhecendo a ocorrência de prejudicialidade externa entre a arbitragem e a execução já havia sido manifestado no julgamento do REsp n.º 1.465.535/SP, também de relatoria do Ministro Salomão, e no julgamento do Conflito de Competência n. 150.830/PA, de relatoria do Ministro Marco Belizze.

Nesse cenário, a questão que deve ser enfrentada é o que acontece com o processo de execução após o encerramento da arbitragem. É temeroso cravar qualquer resposta em relação ao destino da execução, sem que se saiba de antemão o que foi objeto de arguição no âmbito da arbitragem. E isso porque na verdade tanto há temas que podem ser suscitados na arbitragem que podem levar à extinção da execução e que são prejudiciais ao seu prosseguimento, como é o caso da iliquidez ou da incerteza da obrigação inserta no título – como é possível que se tenha temas que não provoquem esse desfecho – como é o caso de uma eventual existência de excesso de execução, por exemplo.

Mas de todo modo, é possível afirmar dois pontos: (i) primeiro que a sentença arbitral não extingue a execução, qualquer que seja o seu conteúdo. O árbitro não tem jurisdição sobre a execução e a função de sentenciar eventual extinção é do juiz estatal; (ii) de todo modo, o que o que quer se venha a ser decidido pelo árbitro nos limites da sua jurisdição precisa e deve ser respeitado pelo juízo da execução que ao tomar conhecimento da sentença arbitral deve dar à execução o desfecho que for mais adequado, vale dizer, determinar a sua extinção ou, se for o caso, o seu prosseguimento.

O juiz estatal não é – nem deve ser – instância revisora da decisão oriunda da arbitragem. Primeiro porque o art. 18 da Lei de Arbitragem é claro ao anotar que a sentença arbitral não está sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Segundo porque o artigo 31 também da Lei de Arbitragem dispõe que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, o que significa dizer que a partir do momento em que ela transitar em julgado, ela se torna imutável em relação aos temas que vier a decidir. Vale dizer: mesmo que o juiz estatal não concorde com a decisão da arbitragem ele deve respeitá-la, em todos os seus termos.

Em relação a custas e honorários da execução, por sua vez, me parece o tema deve ser objeto de decisão pelo juiz estatal no momento em que ele decidir a execução, aplicando-se ao caso os dispositivos do Código de Processo Civil que regem a matéria e considerando os limites do que vier a ser decidido na arbitragem.

Mas talvez um tema mais espinhoso que esse, seja a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência no âmbito da arbitragem.

O tema foi considerado um verdadeiro tabu ao longo dos anos dentro da arbitragem com uma leitura de um lado, segundo a qual não haveria previsão de sua fixação na Lei de Arbitragem e, de outro lado, que os honorários de sucumbência por força do Estatuto da Advocacia pertencem ao advogado, e esse, por sua vez, já seria remunerado pelo seu trabalho na arbitragem pelos honorários contratuais pagos pelo seu cliente.

O tema volta a luz coisa de cinco anos atrás com a publicação de um belíssimo artigo de autoria do Prof. Ricardo Aprigliano em coletânea organizada em homenagem a Petronio Muniz no qual ele afasta a ideia de que o fato de não haver previsão impede a fixação dos honorários de sucumbência, indica a possibilidade de que se verifique tanto a fixação de reembolso de honorários contratuais – partindo da ideia de que o processo de dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter – quanto a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência, dentro da ótica de que o Tribunal Arbitral, à luz do artigo 27 da Lei de Arbitragem, tem poderes para disciplinar sobre despesas da arbitragem e essas despesas abrangeriam os honorários. E no tocante aos critérios, por sua vez, não haveria atrelação aos parâmetros do CPC, mas deveria haver fixação equitativa por parte do Tribunal Arbitral.

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Conteúdo produzido pela Profa. Dra. Suzana Cremasco, Doutoranda em Direito, Mestre em Direito Processual Civil e Graduada em Direito pela UFMG. Professora de Arbitragem e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito Milton Campos e do Centro Universitário UniBH. É Advogada Sócia de Suzana Cremasco Advogados, Secretária-Adjunta do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual para Minas Gerais, Membro do Conselho Deliberativo do IDPro – Instituto de Direito Processual e Membro do Conselho de Deliberativo e Vice-Presidente de Comunicação da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil. É, também, Membro do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo e da ideação Processualistas.

 

2021-10-07T16:23:56-03:007 de outubro de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | O Plano de Recuperação e a Supressão de Garantias na Recuperação Judicial

Como se sabe, a recuperação judicial visa o soerguimento do empresário ou sociedade empresária que passa por crise econômico-financeira, viabilizando assim a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, e promovendo, ainda, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47, da Lei n.º 11.101/05).

Para a consecução deste objetivo, o devedor (empresário ou sociedade empresária) poderá propor uma variedade de medidas que estejam ao seu alcance e viabilizem a sua efetiva recuperação. Essas medidas e demais disposições deverão constar no Plano de Recuperação Judicial, que é a mais importante peça do processo de recuperação judicial, uma vez que sendo ele consistente e bem elaborado, conferirá chances reais de reestruturação e superação da crise enfrentada pelo devedor (COELHO, 2016).

O Plano de Recuperação Judicial se equipara a um manual de regras, pressupostos e condições apresentadas pelo devedor, a partir das suas possibilidades financeiras, para pagamento dos seus credores e reestruturação financeira, a fim de superar a crise e soerguer-se. É, portanto, um “projeto” com o qual se compromete o devedor, a ser cumprido durante a fase executória da Recuperação Judicial e cujo descumprimento é causa de conversão da recuperação em falência.

O artigo 50 da Lei n.º 11.101/05 elenca uma série de medidas de recuperação judicial que poderão ser adotadas pelo devedor, em conjunto ou isoladamente, não estando este, contudo, limitado somente aos mecanismos ali listados. Exemplos mais frequentemente utilizados são a estipulação de novos prazos e condições de pagamento (períodos de carência, parcelamento, deságios, etc.), cisão, incorporação e fusão de sociedades, redução de equipe, reorganização salarial, venda parcial de bens, dentre outros. É possível, inclusive, que o Plano disponha sobre supressão de garantias ou sua substituição.

Vale dizer que a regra instituída pela Lei n.º 11.101/05 é de que as obrigações anteriores à recuperação judicial observem as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial (art. 49, §2º).

Contudo, nos casos em que o Plano de Recuperação Judicial disponha sobre questões envolvendo supressão de garantia, a parte final desta supracitada regra deverá sempre ser interpretada em consonância com o disposto no art. 50, §1º da Lei n.º 11.101/05, que vincula a supressão ou substituição da garantia à concordância expressa do credor titular da respectiva garantia, ainda que a cláusula seja aprovada por maioria na assembleia.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça expressou o entendimento neste sentido, no julgamento do REsp 1.828.248/MT (julgamento em 05.8.2021), que integrou o Informativo de Jurisprudência n.º 703, com o seguinte destaque: “A supressão de garantias reais e fidejussórias decididas em assembleia-geral de credores de sociedade submetida a regime de recuperação judicial não pode ser estendida aos credores ausentes ou divergentes.”

Na ocasião, os ministros frisaram uma análise sob a ótica do mercado e dos impactos negativos que a supressão de garantias reais e fidejussórias à revelia dos credores dissidentes traria. Isso porque, de acordo com a fundamentação, permitir tal cenário traria insegurança jurídica aos fornecedores de créditos, ocasionando um profundo abalo ao mercado de crédito, essencial para o financiamento do setor produtivo da economia – não só para as sociedades empresárias saudáveis, ao promover a continuidade e expansão das suas atividades, mas especialmente na revitalização das próprias sociedades em recuperação judicial.

Mereceu destaque também as inovações trazidas pela Lei n.º 14.122/20, que exaltam a lógica acima exposta. A exemplo, a nova redação do parágrafo único do art. 67 da Lei nº 11.101/05, prestigia o chamado “Credor Parceiro” ou “Credor Estratégico”, que é aquele que recebe vantagens e privilégios caso continue a fornecer insumos, mercadorias, créditos ou que adquira papéis e debêntures da empresa recuperanda.

O legislador da Lei n.º 14.122/20 também inseriu mecanismo facilitador de financiamento da empresa em recuperação (arts. 69-A e seguintes), conhecido no direito estadunidense como “Dip (debtor-in-possession) Finance”, que permite ao juiz autorizar a contratação de novos financiamentos pela recuperanda, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos –próprios ou de terceiros –, desde que este novo crédito (“Fresh Money”) seja utilizado para financiar as atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos da empresa recuperanda.

De acordo com os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, essas inovações traduzem a justificada preocupação do legislador com a continuidade do fluxo de caixa e de novos financiamentos para a recuperação judicial, sendo que isso só será possível com um ambiente empresarial favorável, que transmita segurança jurídica aos fornecedores. Nesse contexto, restou consignado que a supressão de garantias reais e fidejussórias só poderia ser admitida se expressamente concordada pelo credor afetado.

Conteúdo produzido por Lucas Kunzendorff Kuster.

2021-08-30T12:47:34-03:0030 de agosto de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | O benefício da assistência judiciária pode ser concedido ao Executado em processo de execução?

O benefício da assistência judiciária

O benefício da assistência judiciária – também conhecido como gratuidade de justiça – é um direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da Constituição) àqueles com hipossuficiência de recursos para arcar com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios.

Esse benefício pode ser requerido quando o sujeito não possuir condições de arcar com as despesas processuais sem comprometer o seu sustento e o de sua família, e pode ser concedido tanto para pessoas físicas como para pessoas jurídicas. A diferença na concessão entre esses dois casos está em que a pessoa física não precisa comprovar sua hipossuficiência, que é presumida, ao passo que a pessoa jurídica necessariamente deve comprovar a impossibilidade de arcar com os gastos processuais. Assim, para pessoas físicas, uma vez requerida a assistência judiciária, o juiz somente poderá indeferi-la se não forem preenchidos os requisitos legais, e mesmo assim deve ser concedido prazo para o requerente juntar documentos comprobatórios de sua incapacidade financeira, esclarecendo a real situação econômica.

O benefício da assistência judiciária pode ser concedido ao Executado em processo de execução?

Não obstante a lei não estabelecer qualquer incompatibilidade do benefício da assistência judiciária com algum procedimento, seja ele comum ou especial, de conhecimento ou execução, recentemente a Terceira Turma do STJ enfrentou a questão da possibilidade ou não de se conceder o benefício para a parte executada em processo de execução, no julgamento do REsp nº 1.837.398/RS.

No acórdão recorrido, o TJRS havia entendido que o benefício seria incompatível com o procedimento de execução, considerando que na execução o devedor não é citado para oferecer defesa, mas sim para cumprir a obrigação principal. Assim, considerando que no processo de execução todos os bens penhoráveis do devedor estariam sujeitos à satisfação integral da dívida, o benefício da assistência judiciária seria incompatível com a situação do devedor, e somente poderia ser concedido para a parte autora na execução, podendo o devedor obter o benefício apenas na ação de embargos à execução.

Esse entendimento foi revertido pelo STJ, no julgamento de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, uma vez que inexiste previsão legal que condicione a concessão do benefício da assistência judiciária à espécie de tutela jurisdicional, sendo o requisito da concessão desse benefício apenas a demonstração da incapacidade de se arcar com as custas sem comprometimento do sustento do requerente. Ainda conforme bem notado pela Ministra relatora, o benefício da assistência judiciária possui um importante objetivo de assegurar o acesso à justiça por todos, mesmo aqueles que não possuem condições financeiras de arcar com as custas do processo.

Nesse sentido, não poderia vingar uma restrição apriorística da concessão do benefício, sendo que a evolução histórica da regulação legislativa do instituto, desde seu estabelecimento pela lei 1.060/50, é na direção não de restringir a sua concessão, mas muito pelo contrário, de garantir e até mesmo facilitar a concessão da justiça gratuita, sendo que o CPC de 2015 prevê até mesmo verdadeira presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da pessoa natural. Dessa forma, foi muito acertada a decisão da 3ª Turma do STJ, que reformou a decisão do TJRS para que o processo retorne à 1ª Instância e seja analisado o preenchimento ou não dos requisitos da concessão da assistência judiciária pelo requerente.

O benefício da assistência judiciária é um importante marco na tutela de direitos pelo Estado brasileiro, sendo que se o ônus de custeio das despesas processuais se tornasse absoluto por qualquer motivo, estaríamos diante da mais cruel injustiça, pela privação da parte hipossuficiente do acesso à justiça que lhe é constitucionalmente assegurado (art. 5º, XXXV, da Constituição) apenas por não conseguir arcar com o ônus financeiro do processo. Hoje em dia, o único requisito para a concessão desse benefício é a demonstração da impossibilidade de arcar com as custas do processo, de modo que não se pode permitir qualquer restrição a priori da concessão da assistência judiciária em função apenas da natureza do processo, especialmente considerando a inexistência de norma legislada quanto a isso. A simples posição da parte no polo passivo de um processo de execução não é o bastante para que lhe seja negado o acesso à tutela jurisdicional estatal.

Conteúdo produzido por Leila Francisca Mendes Ferreira.

 

2021-07-16T16:08:33-03:0016 de julho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | As mudanças na Lei de Improbidade Administrativa

O Brasil vive um momento político delicado e de muita polarização, sentimentos provocados pelos anos em que o país vem sofrendo com a corrupção e a sensação de impunidade dos agentes ímprobos. Nesse cenário o combate a corrupção tem sido uma das maiores reinvindicações políticas e sociais dos cidadãos brasileiros, que necessitam do fortalecimento e organização dos três poderes para que em conjunto consigam alavancar a efetiva punição dos agentes corruptos.

Atualmente um dos mecanismos mais eficientes no combate à corrupção é a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), aprovada em 1992 com o intuito de reprimir as más condutas no exercício de cargos públicos, porém o legislador deixou muitas lacunas sendo necessária a utilização desse mecanismo com prudência para evitar interpretações equivocadas, e para que não haja o enfraquecimento desse instrumento jurídico, tornando-o impotente, vulgarizando-se pelo excesso de sua utilização ou, até mesmo, que seja utilizado como mero mecanismo de repercussão nos elementos de disputa e competição eleitoral.

Na contramão dos anseios sociais, tramita o Projeto de Lei nº 10.887/18 de autoria do Carlos Zarattini (PT-SP), o qual prevê alterações importantes na Lei de Improbidade Administrativa, as alterações dividem opiniões entre os que entendem como um retrocesso ao combate à corrupção e os que acreditam que as alterações preencheram lacunas importantes deixadas pelo legislador anterior.

Uma das principais mudanças e também uma das mais polêmicas diz respeito ao dolo para a caracterização do crime de improbidade, na redação da LIA os agentes podem ser condenados culposamente, sem que haja a comprovação da intenção de lesar o erário, a nova redação, sugere que não haverá caracterização de improbidade na modalidade culposa, praticada por negligência, imperícia ou imprudência.

Pela nova redação a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública acrescidos pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, necessário ponderar que a sugestão legislativa não extingue os casos de omissões dolosas.

Alguns doutrinadores defendem que punir os agentes públicos na modalidade culposa engessam a atuação e gestão de determinados agentes políticos devido ao receio de se enquadrarem em um ato de improbidade. Enquanto a outra corrente defende que é exatamente esse o intuito da lei, permitir a responsabilização de gestores públicos também por atos culposos, ou seja, sem intenção.

As alterações sugeridas na LIA de fato parecem se preocupar com a cobertura de tipos excessivamente abertos que possam fomentar interpretações equivocadas, nesse sentido recomenda a a supressão dos tipos abertos constantes do rol do artigo 11 e o recrudescimento do elemento objetivo a partir da imperiosidade de que à violação principiológica se some enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário para caracterização do ato de improbidade.

A Lei tem sido elogiada no tocante ao aumento das sanções aos agentes ímprobos, atualmente a lesão ao erário por ato de improbidade o agente tem as seguintes penalidades: (i) ressarcimento integral do dano, (ii) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, (iii) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, (iv) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. A alteração proposta receita como punição o prazo de 12 anos para as hipóteses descritas em (iii) e (iv).

Atualmente o prazo prescricional das ações de improbidades possuem como marco temporal o prazo de 5 anos a partir do termino do mandado do agente público, e no caso de dano ao erário imprescritível, a sugestão da substituição é para que ocorra a prescrição no prazo de 8 anos a partir da prática do ato, ou no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

A lei também definiu a competência exclusiva do Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa e um prazo de 180 dias para a conclusão de investigações, o que não parece ser um avanço pois impõe ao MP prazo demasiadamente curso para investigações tão complexas que demandam alguns anos de levantamento e análise de provas.

A tramitação do Projeto de Lei 10.887/18 na Câmara foi acelerado e permitiu pouquíssimo debate sobre o tema. A versão final, votada e aprovada na quarta-feira, dia 16/06/2021, foi apresentada em cima da hora e, se por um lado alterou trechos muito ruins de versões anteriores, por outro lado continuou merecendo muitas críticas de autoridades empenhadas no combate à corrupção.

A PL 10.887/18 aprovado pela Câmara dos Deputados, agora, segue para o Senado Federal, o projeto ainda não tem previsão de votação no Senado, mas o clima entre os opositores à matéria é de pessimismo quanto às chances de derrubada do Projeto, principalmente considerando que os senadores que têm o combate à corrupção como compromisso de mandato são minoria na Casa e um 1 em cada 4 senadores são alvo de ações de improbidade administrativa.

Conteúdo produzido por Thassia Carvalho de Oliveira.

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Ministro Napoleão Nunes Maia no Agravo no Recurso Especial 1.296.981/SP.

2021-07-06T14:01:42-03:006 de julho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | A habilitação de crédito na Recuperação Judicial

A HABILITAÇÃO DE CRÉDITO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: a faculdade do credor preterido entre a habilitação retardatária ou a execução individual

 

A sistemática dos processos de recuperação judicial de empresas no Brasil é regida pela Lei n.º 11.101/05 (“LREF”, Lei de Recuperação de Empresas e Falência), que estabelece as normas de processamento desses procedimentos.

Com o início da recuperação judicial, o credor depara-se com a questão da sujeição ou não dos créditos aos efeitos da recuperação judicial, pois é um dos requisitos da petição inicial que esta seja instruída com a relação nominal completa dos credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, indicando-se a natureza do crédito e o seu valor atualizado, com a discriminação de sua origem e, ainda, o regime dos vencimentos (art. 51, inciso III, da LREF).

Para tal, o art. 49 da LREF presta-se a determinar quais os créditos estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial (créditos concursais) e quais não estão (créditos extraconcursais). Nesse sentido, são concursais e, portanto, sujeitos às condições do Plano de Recuperação Judicial todos aqueles créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

Pode ocorrer, contudo, que na relação apresentada pelo devedor, haja equívoco nos lançamentos, seja quanto à classificação do crédito (concursal ou extraconcursal), quanto à sua origem ou quanto ao seu valor, por exemplo. Mas podem também ocorrer casos em que um determinado crédito nem sequer conste na relação de credores.

De modo a evitar que tais anomalias e equívocos se perpetuem, a LREF prevê um momento para a apuração dos créditos devidos, o qual é dividido em duas fases.

A primeira delas, extrajudicial, é deflagrada com a publicação do Edital mencionado no art. 52, §1º da LREF, a partir da qual os credores poderão, no prazo de 15 (quinze) dias – vale dizer, contados de forma corrida, conforme o art. 189, §1º, I da LREF, incluído pela Lei n.º 14.122/20 –, apresentar diretamente ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos lá relacionados, por isso diz-se extrajudicial.

Essa fase é de responsabilidade do Administrador Judicial, que promoverá a verificação dos créditos com base na já mencionada relação apresentada pelo devedor (art. 51, III, da LREF), nos livros contábeis e nos documentos comerciais e fiscais do devedor, além de eventuais documentos que lhe forem apresentados pelos credores. Munido dessas informações e após consolidá-las, o Administrador Judicial, que é auxiliar do juízo, fará publicar edital (art. 7º, §2º, da LREF) contendo a relação de credores no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados do final do prazo para as habilitações e divergências extrajudiciais.

Publicado o referido edital, inicia-se a segunda fase, na qual os credores – além do comitê de credores, o próprio devedor, seus sócios ou, ainda, o Ministério Público – terão o prazo de 10 (dez) dias corridos para apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores. Nela, poderão apontar a ausência de qualquer crédito ou, ainda, se manifestar contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado (art. 8º da LREF).

Essa fase, diferentemente da primeira, é judicial, e as impugnações serão autuadas em apartado e processadas na forma do arts. 13 a 15, da LREF, sendo concluídas através de sentença judicial.

Pode ocorrer, contudo, que o titular de determinado crédito que não tenha sido incluído na relação de credores ou nos editais publicados deixe de apresentar sua habilitação ao Administrador Judicial (art. 7º, §1º) ou, tampouco, apresente impugnação judicial (art. 8º).
Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente (REsp 1.851.692-RS, Informativo de Jurisprudência n.º 698 ) que o titular de crédito que for voluntariamente excluído da relação de credores, terá a prerrogativa de decidir entre habilitar o seu crédito ou promover a execução individual.

Poderá, assim, exercer a habilitação nas formas supracitadas, ou, ainda, caso passadas aquelas oportunidades, poderá fazê-lo de maneira retardatária, conforme preconiza o art. 10 da LREF. As habilitações retardatárias serão processadas da mesma maneira que as impugnações judiciais (arts. 13 a 15, da LREF) se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores ou, caso este já esteja homologado, seguir-se-á o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, devendo o credor requerer posteriormente a retificação do quadro.

Caso o crédito não seja abrangido pelo acordo recuperacional, não se poderá falar em sua novação, uma vez que excluído dos efeitos do plano de recuperação. Por conseguinte, caso não haja habilitação, o credor poderá também optar por satisfazê-lo pelas vias ordinárias: execução individual ou cumprimento de sentença.

Contudo, conforme o entendimento do STJ, nestes casos, optando o credor preterido pela execução individual do seu crédito, deverá aguardar o encerramento da recuperação judicial (art. 63, da LREF), para só então dar início à execução ou ao cumprimento de sentença.

 

Conteúdo produzido por Lucas Kunzendorff Kuster.

2021-07-06T10:29:07-03:0029 de junho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | A busca da efetividade da prestação jurisdicional pela virtualização dos processos

A percepção da sociedade brasileira de que o Poder Judiciário é um sistema lento, é constatado por diversas pesquisas¹ . Esse sentimento não vem de agora, ele tem se repetido ao longo dos anos. Pensando em acompanhar a percepção da população em relação ao Judiciário brasileiro, a FGV iniciou no ano de 2010 um levantamento estatístico de natureza qualitativa em 07 (sete) estados da federação.

O último relatório sobre o Índice de Confiança na Justiça Brasileira (ICJBrasil) foi no 1º semestre do ano de 2017, porém, desde então, em relação à morosidade na prestação jurisdicional, o brasileiro não mudou de opinião. O brasileiro continua encarando o Judiciário como uma instituição lenta e por vezes ineficiente na resolução de conflitos e na garantia de direitos dos cidadãos.

Por exemplo, no relatório da ICJBrasil, do 1º semestre do ano de 2017, 81% (oitenta e um por cento) dos 1.650 (um mil, seiscentos e cinquenta) entrevistados responderam que o Judiciário resolvia os casos de forma lenta ou muito lentamente² . Os dados apresentados no relatório corresponderam a coletas realizadas entre maio e junho do ano de 2017, nos estados do Amazonas, Bahia, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, São Paulo e Distrito Federal.

Desde a Emenda Constitucional nº 45, que inseriu no rol dos direitos e garantias fundamentais o princípio da razoável duração do processo e os meios que garantissem a celeridade de sua tramitação (artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição da República de 1988), muita coisa mudou na tentativa de se implantar um sistema de justiça mais ágil e eficiente. Por exemplo, com a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a transição do processo em meio físico para o meio virtual se tornou uma das principais políticas do órgão com vistas a mudar a lentidão da tramitação dos processos e a percepção da sociedade brasileira sobre a morosidade na prestação jurisdicional.

Após a instituição da Lei nº 11.419/2006, que possibilitou e disciplinou a informatização do processo judicial, o CNJ criou o Sistema Processo Judicial Eletrônico – PJe, que foi pensado para ser um sistema de processamento de informações e prática de atos processuais (Resolução nº 185/2013).

Sem dúvidas, um dos maiores desafios de modernização do sistema judicial seria implantar 100% (cem por cento) do processo virtual no Brasil, eis que os autos dos processos sempre foram em papel, ou seja, físicos. O passo inicial foi estabelecer que as novas ações deveriam ser distribuídas somente no formato virtual. Em um segundo momento, a atenção foi transferida para os processos que já estavam em tramitação no formato físico.

Recentemente, com o objetivo principal de eliminar o papel como meio de trâmite processual através de tecnologias que proporcionassem uma justiça mais célere, efetiva e acessível aos cidadãos, vários órgãos iniciaram a digitalização dos processos físicos. O Tribunal de Justiça mineiro (TJMG), por sua vez, apesar de ter dado os primeiros passos há pelo menos 3 (três) anos para redução do estoque processual e agilização da tramitação processual por meio da implantação efetiva dos processos virtuais, intensificou as suas ações no início do ano passado (2020), devido à situação peculiar de saúde pública gerada pela pandemia da COVID-19.

Em maio de 2020, o TJMG criou um grupo de trabalho, em caráter de urgência, para apresentar soluções para virtualização dos processos físicos que tramitam no Judiciário mineiro. De maio até o mês de outubro de 2020, as frentes de trabalho implantaram projetos piloto de virtualização dos processos físicos, até que no início de outubro de 2020, o TJMG publicou o Aviso nº 61/2020, que noticiou o Projeto Virtualizar, instituído pela Portaria Conjunta da Presidência nº 1.026/2020, e disciplinou os prazos para início e manutenção do plano de virtualização dos processos físicos (Portaria Conjunta da Presidência nº 1.025/2020).

Os processos físicos passaram a ter suas peças integralmente digitalizadas e posteriormente inseridas no sistema PJe. A partir de sua indexação no sistema eletrônico, a tramitação e os prazos processuais passariam a ocorrer de forma virtual. A expectativa no mês de julho de 2020 era que os mais de 3.500.000 (três milhões e quinhentos mil) processos migrassem para o sistema eletrônico³. Somente em Belo Horizonte, o TJMG instituiu que apenas os processos das Varas Regionais do Barreiro e, depois, os processos físicos das Varas de Família da capital mineira seriam virtualizados. Posteriormente, a ideia foi expandir para os demais processos cíveis e, por fim, os criminais.

Com a Portaria Conjunta da Presidência nº 1.026/2020, o TJMG permitiu que os advogados dessem carga em seus processos físicos e procedessem à digitalização de todas as peças, para posterior indexação no sistema eletrônico. Além disso, parcerias foram firmadas na expectativa de ter os grandes órgãos mineiros como auxiliares da virtualização, foram eles: o Ministério Público, a OAB, a Defensoria Pública, a Advocacia- Geral do Estado, a Febraban, entre outros.

De fato, a responsabilidade pela atividade de virtualização é do Poder Judiciário, porém, o ritmo poderia ser intensificado com a ajuda das partes interessadas dos processos. Em Belo Horizonte, de acordo com notícia veiculada pelo TJMG em seu site, somente em agosto de 2020, foram digitalizados 4.230 (quatro mil, duzentos e trinta) processos das Varas de Família. A expectativa da atual gestão do TJMG é de que até o final do ano de 2022, 100% dos processos físicos sejam virtuais. Isso, sem sombra de dúvidas, será um passo importante para a obtenção de uma justiça célere, moderna e que poderia aumentar os índices de confiança dos cidadãos para com o Judiciário.

Em outubro de 2020, o TJMG divulgou que 100.000 (cem mil) processos físicos de Minas Gerais estariam virtuais . Em dezembro de 2020, o número saltou para 311.171 (trezentos onze mil, cento setenta e um) processos , com 169.850 (cento sessenta nove mil, oitocentos e cinquenta) indexados ao PJe . Em veiculação mais recente, seriam cerca de 500.000 (quinhentos mil) processos virtualizados . Ou seja, em cerca de 12 (doze) meses desde que as ações foram intensificadas para virtualização dos processos físicos, o TJMG digitalizou pouco mais de 14% (quatorze por cento) do total dos processos físicos.

Sabe-se que as ações inerentes a virtualização dos processos físicos não são simples, porém, no ritmo que estamos, dificilmente a atual gestão do TJMG entregará virtualizados 100% (cem por cento) dos processos físicos até o final de sua gestão, em dezembro de 2022.

É compreensível os esforços do Judiciário na busca da celeridade na tramitação dos processos pelo meio virtual, ainda mais pela quantidade de demandas em curso. Acontece que o número de processos totalmente eletrônicos ainda é muito baixo se comparado ao total de cerca de 3.500.000 (três milhões e quinhentos mil) processos, então, faz-se necessário uma ação mais intensa do órgão ou, ainda, um olhar mais diversificado e que alcance outras medidas que causem verdadeiro impacto positivo na resolução dos conflitos e na garantia de direitos dos cidadãos, e que esse resultado seja breve e não voltado para um futuro distante.

O jurisdicionado tem pressa que seu conflito seja resolvido e ele merece isso!

 

Conteúdo produzido por Lívia Ribeiro Alves dos Santos. 

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IPEA. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. O Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS). Brasília: IPEA, 2011.
FGV Direito SP. Relatórios ICJBrasil, São Paulo: FGV Direito SP, 2010 a 2017. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618. Acesso em 31/05/2021.
FGV Direito SP. Relatório ICJBrasil, 1º semestre/2017. São Paulo: FGV Direito SP, 2017. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19034/Relatorio-ICJBrasil_1_sem_2017.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 31/05/2021. TJMG. Processos físicos do TJMG com dias contados. Publicado em 03/08/2020. Disponibilizado em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/processos-fisicos-do-tjmg-com-dias-contados.htm#.YLTylahKjIU. Acesso em 31/05/2021. TJMG. TJMG e instituições selam parceria histórica para virtualizar processos. Publicação em 04/08/2020. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-e-instituicoes-selam-parceria-para-virtualizar-processos.htm#.YLT2KKhKjIU. Acesso em 31/05/2021.
TJMG. TJMG supera mais de 100 mil processos físicos virtualizados. Publicação em 29/10/2020. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-supera-mais-de-cem-mil-processos-fisicos-virtualizados.htm#.YLT6LKhKjIU. Acesso em 31/05/2021.
TJMG. Digitalização e virtualização. Publicado em 03/12/2020. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/hotsites/relatorio-de-gestao-2020/digitalizacao-e-virtualizacao.htm#.YLT7o6hKjIU. Acesso em: 31/05/2021.
TJMG. TJMG virtualiza mais de 310 mil processos físicos. Publicado em 08/01/2021. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-supera-mais-de-310-mil-processos-fisicos-virtualizados.htm#.YLT8k6hKjIU. Acesso em 31/05/2021.
TJMG. Fórum Lafayette amplia virtualização de processos. Publicado em 22/04/2021. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/forum-lafayette-amplia-virtualizacao-de-processos.htm#.YLT-ZqhKjIV. Acesso em: 31/05/2021.

2021-07-06T14:02:14-03:0017 de junho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Panorama geral sobre o processo de adoção no Brasil

25 de maio é a data em que se celebra o dia nacional da adoção no Brasil. De acordo com o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento , há no Brasil atualmente 4.972 crianças disponíveis para adoção, e 32.867 pretendentes disponíveis, que são as pessoas interessadas em se tornarem tutores legais dessas crianças. Contudo, em 2020 e 2021, registrou-se uma triste estatística: o número de interessados em adotar diminuiu durante a pandemia da COVID-19 . Assim, o objetivo do presente texto é explicar, de uma forma didática, como funciona o processo de adoção no Brasil, para auxiliar quem deseja adotar uma criança, mas se sente perdido diante dos procedimentos.

A adoção de crianças e adolescentes, menores de 18 anos, é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, enquanto que a adoção de maiores de idade se encontra disposta no Código Civil, aplicando-se no que couber as regras do ECA. Atualmente, toda e qualquer adoção deve passar pelo processo judicial, garantida a prioridade absoluta de tramitação do processo (art. 152 do ECA), e sempre com a atuação do Ministério Público como fiscal da lei, a fim de garantir a melhor tutela dos interesses das partes.

A adoção da criança depende da manifestação de vontade dos pais biológicos ou do representante da criança, e esse consentimento pode ser dispensado quando forem desconhecidos os pais da criança, ou quando ocorrer a destituição do poder familiar. Além disso, a lei também exige a concordância expressa do adotando, quando ele for maior de 12 anos de idade (art. 45, § 2º, do ECA).

Sobre a destituição do poder familiar, a lei brasileira tende a colocar várias barreiras burocráticas visando manter a criança com a sua família natural ou ampliada, tentando proteger os melhores interesses da criança, antes que ela ocorra. A destituição do poder familiar é um procedimento longo e demorado, que conta com a elaboração de vários laudos e estudos psicossociais, e a busca por parentes que possam cuidar da criança, e somente após superadas todas essas barreiras, a criança ou adolescente é incluída no Cadastro Nacional da Adoção, a ser confrontado com o cadastro de pessoas que desejam adotar.

Outro ponto interessante diz respeito à idade da pessoa que pretende adotar. Segundo o ECA, qualquer pessoa maior de 18 anos, qualquer que seja o seu estado civil, pode se qualificar para adoção, porém deve haver uma diferença mínima de 16 anos de idade entre o adotante e a criança ou adolescente (quando a adoção for por um casal, basta que apenas um deles preencha esse requisito de diferença de idade).

Antes da adoção, deve haver o procedimento de habilitação. Esse é um procedimento judicial de jurisdição voluntária, no qual a pessoa que quer se candidatar à adoção comparece à vara da infância e da juventude, sem necessidade de acompanhamento por advogado. Lá, o adotante apresenta ao juiz alguns documentos, como comprovantes de renda e de domicílio, atestados de sanidade mental e física e certidões criminais negativas, e também devem indicar o perfil de pessoas que aceitam adotar. Há um período de preparação psicossocial e jurídica, mediante frequência obrigatória a programa de preparação psicológica e orientação e estímulo à adoção interracial, de crianças maiores ou de adolescentes, de grupos de irmãos, ou com necessidades específicas de saúde físicas ou psíquicas. Após sua aprovação no procedimento de habilitação, o adotante é inscrito no cadastro nacional, que obedece a uma ordem cronológica.

Para a adoção em si, é necessária a proposição de uma outra ação, de adoção, dessa vez indispensável a presença de um advogado. Proposta a ação de adoção, o juiz determina a realização de um estudo psicossocial, ou até mesmo de uma perícia, para determinar se a adoção atende ao melhor interesse da criança ou adolescente.

A adoção de crianças e adolescentes demanda o que se chama de “estágio de convivência” entre a criança e o adotante, que é um período de verificação das condições do adotante e da adaptação da criança, e é assistido por estudos psicossociais multidisciplinares, sendo dispensado quando a criança já se encontrava sob a guarda legal ou tutela do adotante antes do processo de adoção.

Ao final do processo de adoção, com a realização dos diversos estudos psicossociais e a oitiva do Ministério Público e da própria criança, mesmo nos casos em que ela é menor de 12 anos de idade, o juiz profere uma sentença, que estabelece uma relação de filiação entre o adotante e o adotado, e encerra o poder familiar que por ventura ainda exista da família natural ou ampliada da criança. A sentença do processo de adoção confere ao adotado todos os direitos inerentes à condição de filho, inclusive familiares (com a possibilidade de mudança do sobrenome) e sucessórios, lembrando que a constituição de 1988 protege os filhos adotados, colocando-os em pé de igualdade com os filhos biológicos em relação aos direitos decorrentes da relação familiar. Essa sentença é averbada no registro civil do adotado, para que seja feita a alteração na filiação da criança ou adolescente, passando a constar os nomes dos pais adotivos.

Esse é o panorama geral da adoção, que se pretendia trazer por meio desse texto, esperando-se que tenham sido sanadas eventuais dúvidas sobre o processo de adoção de crianças e adolescentes. Dito isso, cabe apontar que a melhor orientação jurídica é sempre aquela feita de acordo com uma leitura atenta do caso concreto, de modo que é aconselhável que quem deseje adotar procure um advogado de sua confiança, que poderá ofertar um parecer fundamentado sobre o caso.

Conteúdo produzido por Leila Francisca Mendes Ferreira.

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[1] Disponível em: paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=ccd72056-8999-4434-b913-f74b5b5b31a2&sheet=4f1d9435-00b1-4c8c-beb7-8ed9dba4e45a&opt=currsel&select=clearall

[1] Confira: https://brasil61.com/n/dia-nacional-da-adocao-numero-de-interessados-em-adotar-caiu-durante-a-pandemia-bras215112; https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2021/05/25/adocoes-no-brasil-caem-20percent-em-2020-por-causa-da-pandemia.ghtml

2021-05-28T17:05:53-03:0028 de maio de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Teoria do desvio produtivo do consumidor e a configuração de Danos Morais

As relações de consumo na sociedade contemporânea aumentaram exponencialmente no decorrer dos últimos anos e trouxeram consigo a necessidade de ofertar produtos e serviços de qualidade ao consumidor, dando a este a oportunidade de empregar seu tempo disponível em atividades existenciais de acordo com sua liberalidade.

A disponibilidade de produtos e serviços no mercado impõe um dever geral aos fornecedores de atender as expectativas mínimas de qualidade e segurança do produto ou serviço; informações claras e objetivas; a boa-fé; o não emprego de práticas abusivas; suporte adequado para sanar vícios e defeitos que os produtos e serviços eventualmente apresentem de modo espontâneo e efetivo.

As relações consumeristas, porém, apresentam um cenário diverso do esperado, são inúmeras as reclamações sobre a má-prestação de serviços e as práticas abusivas das empresas fornecedoras de bens e serviços. E não bastasse a desqualificação dos bens e serviços comercializados, os consumidores encontram ainda sérias dificuldades no atendimento pós-venda para reconhecer seu direito.

Os obstáculos impostos no atendimento vão desde filas de espera em tempo superior ao exigido por lei, até a imposição de condições e burocracias abusivas, são atos antijurídicos potencial ou efetivamente danosos ao consumidor praticados por despreparo, desatenção e por muitas vezes descaso, ocorrem desde pequenos prestadores de serviço até empresas de grande porte e renome no mercado.

Muitos fornecedores além de não oferecerem produtos e serviços de qualidade, ainda resistem injustificadamente à rápida e efetiva resolução do problema, o que faz com que o consumidor além de se sentir lesado com a má-prestação de serviço, ainda tenha que dispensar tempo e energia para evitar o prejuízo ou reparar o dano sofrido. Nesse cenário surge a teoria do desvio produtivo do consumidor, caracterizada pela série de eventos que lesiona o tempo existencial do indivíduo, fazendo com que este suprima suas atividades existenciais em detrimento da resolução de problemas com o produto ou serviço adquirido. Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi:

“À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo”

A teoria do desvio produtivo do consumidor busca responsabilizar o fornecedor pelo tempo excessivo em que consumidor necessita dispensar seu tempo na resolução de demandas relativas à má-prestação de serviço ou vício no produto, segundo essa teoria o indivíduo tem o seu tempo existencial lesado sofrendo dano de natureza extrapatrimonial que deve ser indenizado in re ipsa².

A teoria do desvio produtivo é algo ainda recente no ordenamento jurídico pátrio, o entendimento que prevaleceu até o momento era de que, tais fatos caracterizavam meros aborrecimentos, porém os tribunais vêm se posicionando no sentido de reconhecer o desvio produtivo do consumidor como gerador de danos morais. Vejamos:

(…)II. Conforme sólida jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça e das Turmas Recursais, o mero descumprimento contratual não enseja indenização por danos morais. Todavia, a atitude de desídia da instituição financeira, que se demora por tempo além do desejado no atendimento dos protestos do consumidor, impondo a este, de forma abusiva, uma verdadeira via crucis para a reconhecimento do seu direito, enseja reparação a título de danos morais. III. Neste sentido, tem conquistado lugar na jurisprudência a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, já adotada pelo STJ e pelas Turmas Recursais, que reconhece que a perda de tempo imposta ao consumidor pelo fornecedor, de modo abusivo, para o reconhecimento do seu direito enseja indenização por danos morais. Precedentes. (…) Grifamos.

A jurisprudência dos tribunais tem gradualmente privilegiado a Teoria do Desvio Produtivo, já reconhecida inclusive pelo STJ:

(…) 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido. (STJ, Resp 1.737.412. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. 05/02/2019). Grifamos.

Verifica-se, portanto, que na hipótese a indenização decorre da perda de tempo desnecessária para que o consumidor tenha seu direito reconhecido e seu problema resolvido, quando é extraviado o tempo que o consumidor poderia estar realizando outras atividades, mas está empregando em uma via crucis para amenizar ou reparar uma lesão provocada pelo próprio prestador/fornecedor de serviços.

Desta forma quando o consumidor se depara com situações em que é necessário abertura de diversos protocolos de atendimento e diversas solicitações e ainda assim o fornecedor não propõe solução adequada, rápida e eficiente, ou ainda impõe espera injustificada e abusiva ao consumidor estamos diante do desvio produtivo do tempo.

Importante destacar que não é, qualquer tempo dispendido na resolução dos problemas que irá ensejar a indenização por danos morais, como em qualquer outra hipótese de danos morais, será avaliado aquilo que extrapola a normalidade, aquilo que se torna intolerável, configurando um nítido desrespeito às garantias legais e a dignidade da pessoa humana, revelando uma nítida ofensa à boa-fé das relações consumeristas caracterizando assim a necessidade de reparação.

[1] STJ – Resp 1.634.851/RJ – RJ (2015/0226273-9), Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento 12/09/2017.Terceira Turma. DJE 15/02/2018.

[2] DESSAUNE, Marcos V. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: uma visão geral. Revista de Direito do Consumidor: RDC, São Paulo, v. 27, n. 119, p. 89-103, set./out. 2018.

[3] Acórdão 1140500, 07036151620188070014, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no DJE: 4/12/2018.

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Conteúdo produzido por Thassia Carvalho de Oliveira.

2021-05-17T11:11:42-03:0017 de maio de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Nova lei autoriza teste de DNA em parentes consanguíneos do pai biológico para confirmar paternidade

A Lei nº 14.138, de 16 de abril de 2021, e a resistência dos parentes consanguíneos do pai biológico falecido (ou ausente) em se submeter ao exame de DNA em ação de investigação de paternidade.

Para aqueles antenados em Direito de Família e nos julgados dos tribunais brasileiros relacionados à matéria, não será difícil recordar do julgamento da Reclamação nº 37.521/SP (2019/0061080-0), no qual a Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, proferiu voto para cassar a sentença reclamada e determinar que fosse exaurida a atividade instrutória quanto à filiação biológica do Reclamante, devendo o julgador de 1º grau, adotar as medidas indutivas, mandamentais e coercitivas do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, ou, se impossível a elucidação da questão, decidir com base em presunções e ônus.

Esse não é só mais um caso de pai biológico que recusou a se submeter ao exame de DNA em ação investigatória de paternidade, mas é o caso de um Reclamante que havia ajuizado ação investigatória de paternidade e tido sentença improcedente, visto que o resultado do exame de DNA tinha sido negativo para a paternidade indicada. Contudo, ao constatar que o resultado do teste tinha indícios de fraude, ajuizou nova ação investigatória, dessa vez em face dos filhos de seu suposto pai biológico, que, à época, já havia falecido.

Intimados para fornecerem material genético para realização de exame de DNA, os filhos reconhecidos do falecido não compareceram na data designada para a coleta e nem sequer justificaram a ausência. O Juiz de 1º grau, então, extinguiu o processo, sem resolução do mérito. Um dos argumentos para a decisão teria sido a coisa julgada formada na primeira ação investigatória e que a recusa dos envolvidos em fornecer o material genético não poderia induzir à presunção de paternidade da Súmula 301, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) .

Já naquele julgamento, o Poder Judiciário deu indicativos de que o entendimento da Súmula 301, do STJ, não poderia ser materializado, absoluto e insuscetível de relativização, pois “maior do que o direito de um filho ter um pai, é o direito de um filho de saber quem é o seu pai” . Tratava-se de um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, conforme preceitua o artigo 27, da Lei nº 8.069/1990 .

Contudo, não raras vezes, há recusa no fornecimento de material genético para realização do tão necessário exame de DNA. A recusa pode vir do suposto pai biológico, mas, também, como mencionado no caso relatado acima, vir dos seus filhos quando o suposto pai já faleceu. A resistência das únicas pessoas aptas a esclarecer a paternidade torna a solução da controvérsia extremamente demorada, desgastante, além de desrespeitar uma ordem judicial de comparecimento ao local da perícia, em postura completamente anticooperativa e anticolaborativa com a adequada tramitação deste processo.

A tentativa de sanar esse e outros problemas relacionados à fase de produção de provas em ações investigatórias de paternidade ajuizadas pelo Brasil afora, apesar do voto da Ministra do STJ servir como um excelente precedente para casos futuros, veio no último dia 19 de abril, quando foi sancionada lei que permitirá que o exame de DNA seja realizado em parentes consanguíneos para comprovar suspeita de paternidade quando o suposto pai biológico estiver morto ou sem paradeiro conhecido, determinando que, no caso de recusa, a paternidade poderá ser presumida.

A Lei nº 14.138/2021 foi publicada no Diário Oficial da União e alterou o artigo 2º-A, da Lei nº 8.560/1992, passando a vigorar acrescido do §2º:

Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
§ 1º. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
§ 2º. Se o suposto pai houver falecido ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará, a expensas do autor da ação, a realização do exame de pareamento do código genético (DNA) em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Pelo texto, o Juiz responsável pela condução da ação investigatória convocará para o exame de DNA, preferencialmente, os parentes de grau mais próximo e, caso eles se recusem a fazer o exame, o Juiz poderá decidir pela presunção de paternidade, dependendo do contexto probatório.

A nova  Lei nº 3.248/2012

A nova lei é oriunda do Projeto de Lei nº 3.248/2012, de autoria da ex-senadora Marisa Serrano. Na época da aprovação na Câmara dos Deputados, a deputada Margarete Coelho (PP-PI), que deu parecer favorável ao Projeto, afirmou que o direito de privacidade não poderia se sobrepor “ao direito de reconhecimento do estado de filiação, que tem sérias repercussões na vida do registrado”.

A mesma interpretação foi seguida pelo Secretário Maurício Cunha, da Secretaria Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (SNDCA). Confira-se:

Conhecer suas origens e filiação é um direito humano básico que interfere em muitos outros. Proteger crianças e adolescentes passa por garantir que eles terão acesso a todos os seus direitos, inclusive herança e pensão alimentícia, quando é o caso. A publicação dessa lei é um passo importante para reparar, ao menos uma parte, dos danos sofridos por crianças e adolescentes que, infelizmente, convivem com a quebra de filiação .

O dispositivo de lei trará um certo alento àqueles que “sentem na pele” a inércia e a postura anticooperativa dos parentes do suposto pai que, de forma sistemática e injustificada, deixa de fornecer o material biológico para a realização do exame de DNA determinado pelo juízo, pois, em muitos casos, se torna impossível a condução do investigado (ou de quem lhe faria as vezes) “debaixo de vara”, conforme bem relembrou os precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 71.373/RS, Pleno, DJ 22/11/1996 e RHC 95.183/BA, 1ª Turma, DJe 17/10/2013).
A Lei nº 14.138/2021, também, uniformizará a jurisprudência, que, até então, possuía correntes diversas, conforme relatou o Professor Gustavo Tepedino no Volume 06, dos Fundamentos de Direito Civil .

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

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Conteúdo produzido por Lívia Ribeiro Alves dos Santos.

2021-04-23T11:26:00-03:0023 de abril de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Novo Marco Legal das Licitações Públicas

No final do ano de 2020 o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 4.253/2020 que altera as disposições legislativas sobre as compras públicas. O projeto de lei pretende substituir a legislação atual sobre o tema como a Lei das Licitações (8.666/1993) e Lei do Pregão (10.520/2002), e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11).

O Projeto de Lei de redação do Senador Antônio Anastasia (PSD-MG), tem como objetivo precípuo modernizar o sistema de contratações públicas e provocar a redução nos procedimentos burocráticos, com viés sustentável pretende-se não somente promover a economia para os cofres públicos como também fomentar o desenvolvimento e inovação dos proponentes e do próprio Estado. Em linhas gerais, a nova norma se aplicará a todos os entes da Administração Pública da União, Estados e Municípios com exceção das empresas estatais que seguem regidas pelas Lei 13.303/2016.

Umas das novidades introduzidas foi a supressão das modalidades de convite e da tomada de preços, sendo incluída a modalidade de diálogo competitivo onde se permite que o gestor público divulgue problemas complexos e debata soluções inovadoras e tecnológicas de forma ampla, poderá ser aplicada em casos de contratações que reúnam as seguintes condições: inovação tecnológica ou técnica; indisponibilidade de soluções no mercado; e impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração pública, essa modalidade é considerada o principal fomento à inovação.

O texto regulamenta também procedimentos não tradicionais na legislação até então vigente, como procedimento de manifestação de interesse, que pode ser exclusivo para startups; pré-qualificação; credenciamento; registro de preços e; registro cadastral, permitindo ainda a modalidade de adesão/carona apenas em atas de registro de preço.

De acordo com o texto da lei, nas licitações só haverá a etapa de habilitação para o vencedor, e com fase recursal única, ademais as etapas do certame deverão ocorrer preferencialmente de forma virtual, admitindo a modalidade presencial desde que devidamente fundamentada e justificada, mas ainda assim deverá ser garantida a utilização de recursos tecnológicos, o que permite relativa desburocratização do processo.

O projeto de lei introduz exigências como implementação de programas anticorrupção em contratos de obra e serviço público que envolvam altos valores. As renovações dos contratos em vigência serão condicionadas à consulta prévia aos cadastros nacionais de impedimentos, poderão ser exigidos balaços e balancetes dos proponentes referente aos dois últimos anos de exercício.

O novo marco legal delimita limites para imposição de multa, o que não é previsto na legislação atual, a nova lei estabelece um percentual mínimo (0,5%) e máximo (30%) do valor do contrato para aplicação das multas contratuais. O PL permite ainda que o particular suspenda o contrato e a renovação da garantia em caso de inadimplemento por parte da Administração Pública.

O projeto de lei não avança muito em relação à desburocratização das compras públicas, principalmente ao permitir uma atuação e interferência maior dos órgãos de controle externo, que poderão acompanhar e monitorar algumas modalidades, sendo possibilitada inclusive a emissão de parecer sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato. Porém o acompanhamento pelos órgãos de controle também garante a lisura dos certames e das contratações.

Após sua promulgação, o marco legal entrará em vigor, porém os efeitos penais somente serão aplicáveis após 2 anos de sua publicação. Os contratos assinados sob a égide da legislação revogada permanecem obedecendo a legislação anterior, porém o gestor público durante o período de transição poderá optar por um dos dois regimes desde que expressamente disposto no edital, sendo vedada a concomitância dos dois sistemas.

Feitas tais considerações sobre as principais alterações introduzidas pelo projeto de lei, é importante ressaltar que o texto ainda poderá sofrer alterações durante o processo de sanção pela Presidência.

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

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Conteúdo produzido por Thassia Carvalho de Oliveira. Pós-Graduada em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes, Pós-Graduanda em Direito Processual Civil pela FAEL, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

2021-03-31T12:04:44-03:008 de março de 2021|Notícias, Publicações|