A convenção de arbitragem pode ser afastada em caso de falência?

Processos insolvenciais estiveram em voga neste ano, como, por exemplo, as Recuperações Judiciais da 123Milhas e do Grupo detentor da marca Starbucks, além do pedido de autofalência da Livraria Saraiva. Com o desponte destas ações, questões começam a ser debatidas perante o Poder Judiciário, que não eram anteriormente enfrentadas, uma delas, foi no tocante o afastamento, ou não, de convenção arbitral para sociedades que tiveram sua falência decretada.

Esta matéria foi debatida no início deste ano, quando o Superior Tribunal de Justiça, em REsp 1.959.435, decidiu que a falência superveniente de uma das partes não afastaria o juízo arbitral, pelo estadual, sob o argumento de que hipossuficiência superveniente da falida não seria elemento único e essencial para se afastar cláusula compromissória firmada entre as partes.

Diante dessa decisão, o juízo estatal não poderia afastar previsão contratual, anteriormente firmada pelas partes, para solução do conflito, devendo, assim, remeter os autos para avaliação da possibilidade de instauração de câmara ou tribunal arbitral.

De acordo com voto da Ministra Nancy Andrigui, “diante da falência de uma das contratantes, que firmou cláusula compromissória, o princípio kompetenz-kompetenz deve ser respeitado, impondo ao árbitro avaliar a viabilidade ou não da instauração da arbitragem”. Entendendo, dessa forma, que a cláusula arbitral possui força vinculante, devendo respeitar a vontade das partes, a época do contrato, de que o conflito fosse dirimido perante o juízo arbitral.

Ademais, salientou, o estado de falência de uma das partes não impede o regular prosseguimento de arbitragem já instaurada, e, mesmo que isso fosse um questionamento, deveria ser dirimido pelo tribunal arbitral, que teria competência para tanto, não cabendo, dessa forma, ser acionado o juízo estatal.

Sobre este ponto, arguiu que, a saúde financeira da parte, assim como o seu estado falimentar, dever ser apresentado ao tribunal arbitral, para que este verifique a viabilidade ou não da instauração do procedimento. Arguindo que, esta seria a melhor solução, em que pese a possibilidade de buscar o Poder Judiciário para dirimir questões urgentes, antes de instalado o procedimento arbitral.

Esta decisão é importantíssima, seja para o cenário insolvencial, quanto arbitral, além de ser algo para se sopesar quando da redação de uma cláusula arbitral e a viabilidade de sua inclusão em instrumento contratual. Implicando, dessa forma, a necessidade de consulta a um profissional, especializado sobre o assunto para evitar problemas futuros.