Análise | Mediação Empresarial: A importância do método autocompositivo para solução de processos de recuperação e falência de forma mais célere e eficiente

A mediação empresarial é uma prática cada vez mais valorizada no Brasil como uma opção eficiente na resolução de conflitos, já que é uma alternativa viável à morosidade que historicamente se verifica no âmbito judiciário. Este método de composição prioriza o diálogo visando à manutenção dos vínculos existentes entre as partes envolvidas, através da solução pacífica dos conflitos, sem a intervenção do Estado. 

Nesse cenário, dada a crescente importância da mediação empresarial, verifica-se que alguns pressupostos devem ser observados, principalmente, em relação aos princípios éticos, inerentes tanto à atuação dos mediadores, quanto das partes e advogados. Os papéis e responsabilidades de todos os envolvidos devem ser desempenhados de maneira adequada, com lisura, a fim de que não seja colocada em risco a credibilidade.

A mediação constitui na participação de um terceiro que não possui poder de decisão. Assim, o mediador deve orientar as partes no sentido de uma composição, mas, diante da impossibilidade, não há nada que se pode fazer.  Portanto, cabe ao mediador conduzir as partes para uma solução que será benéfica para ambas. 

O modelo de autocomposição atual adveio da resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, além da Lei de Mediação, de nº 13.140/2015, e das alterações do Código de Processo Civil de 2015. A partir da edição dessas normativas o Estado sempre deve buscar a resolução consensual dos conflitos devendo esta ser estimulada, quando cabível. Por exemplo, no caso da insolvência, que, com a edição da Lei nº 14.112 de 2020, alterou a lei de falências, introduzindo o capítulo II-A, que, principalmente, nos artigos 22-A e 22-B, preveem o incentivo da mediação e da conciliação em qualquer grau de jurisdição. 

Com essa alteração legislativa a mediação poderá ser proposta em caráter antecedente, ou seja, antes do pedido de recuperação judicial ou de forma incidental, quer dizer no decorrer do processo, admitida em casos de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial, nos termos dos § 3º e 4º do art. 49 da Lei nº 11.101, ou credores extraconcursais. Podendo, também, analogicamente, ser aplicada em procedimentos falimentares.

Por fim, há a previsão de que o administrador judicial estimule os métodos autocompositivos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência, respeitados os direitos de terceiros. Ressaltando, que não deve ser o administrador judicial o mediador, nem mesmo o magistrado, mas sim um terceiro imparcial.

A importância da mediação é tão grande que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais tornou-se referência em procedimentos de autocomposição, apresentando ações em prol da conciliação e mediação. Ação esta que é desempenhada pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC).

Em 2011, foi criado, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos. Uma das principais atribuições é desenvolver, planejar, implementar, manter e aperfeiçoar, no âmbito do TJMG, ações voltadas ao cumprimento da Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses e suas metas.

O esforço do TJMG é vislumbrado nos resultados obtidos pelo Tribunal, já que houve um aumento de 3.454,50% das mediações de 2013 para 2019 nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, com uma tendência de aumentar esse número. E, no que tange as conciliações e mediações pré-processuais houve um aumento de 350 para 67.774 audiências realizadas. O que demonstra a importância dos métodos autocompositivos. 

Para mais, comparando as mediações de 2015 e 2016, houve um aumento de 559,94%, da mesma forma as conciliações aumentaram média de 241,54%. Um dos fatos que resultaram nesse crescimento foi o Código de Processo Civil de 2015 e a lei 13.140/15. Já em relação aos acordos feitos por meio da conciliação e mediação, os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania possuíram um grande êxito, já que entre 2016 até 2020, os acordos em conciliações foram de 62,95%, as mediações chegaram aos 60,63%. Mais uma vez, demonstrando que os métodos autocompositivos são mais céleres e possuem grande êxito. 

Em relação à Mediação Empresarial, há o projeto-piloto do TJMG que instalou Centros de Mediação Empresarial nas comarcas de Belo Horizonte, Contagem e Betim, sendo conectados aos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, geridos pelo desembargador Moacyr Lobato. Ademais, houve o convênio entre o TJMG, a Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil (CACB) e a Federação das Associações Comerciais do Estado de Minas Gerais (Federaminas), e a criação dos Postos de Atendimento Pré-Processual (Papres) físicos dentro das entidades. 

Em relação a instauração do projeto-piloto da Mediação Empresarial, este foi impulsionado por um dos casos mais emblemáticos tramitados na comarca de Belo Horizonte, o caso da Vale S.A., que foi celebrado um acordo histórico no valor de 37,68 bilhões, o maior realizado na América Latina, sendo este mediado pelo Presidente do Tribunal de Justiça, o Sr. Gilson Lemes.  

Além disso, várias Câmaras como a Camarb e a Cames, possuem mediadores específicos, em Minas Gerais, que estão habituados com mediações no âmbito empresarial. Salienta-se, inclusive, que a Cames possui núcleo especializado de insolvência e reestruturação empresarial. Dado que, conforme as palavras do presidente da CACB, George Pinheiro, “das 157 mil lojas instaladas em shoppings espalhados por todo o território nacional, 25 mil não conseguiram abrir as portas quando ocorreram as primeiras flexibilizações. Infelizmente faliram.” Portanto, a mediação pode ser uma forma de facilitar a negociação entre os credores e devedores. 

Vale lembrar, também, exemplos de sucesso da mediação empresarial em processos de recuperação judicial e falência. A Recuperação Judicial do Grupo Oi foi a pioneira na instauração de mediação no curso do processo de recuperação e conseguiu fechar mais de 55 mil acordos com credores, que somam R$3.000.000,00 bilhões. Para mais, há a mediação no processo da Massa Falida da Varig S.A. que culminou na homologação de, aproximadamente, 9.000 acordos, com efeito, reduziu-se os custos da massa falida e auxiliou na consolidação do Quadro Geral de Credores. 

Assim, verifica-se que a mediação é método autocompositivo que é de grande valia e importância para resolver litígios de todas as matérias tanto cíveis quanto empresariais, principalmente, recuperacional e falimentar de forma mais rápida e eficaz. Uma vez que, a mediação é benéfica tanto para os falidos/recuperandos quanto para os credores, que conseguem receber seus créditos de forma mais célere. 

Desse modo, a mediação, nos processos de insolvência empresarial, trará inúmeras vantagens. Como por exemplo, maior flexibilidade na negociação e na construção de soluções; paridade entre as partes; diminuição do tempo e número de recursos; facilitação de comunicação entre as partes e credores, reduzindo, consequentemente, a litigiosidade. Sendo, assim, um importante instrumento de autocomposição entre devedor e credor visando atingir o objetivo da recuperação judicial que é a manutenção da empresa e de sua função social, e, da falência que é o pagamento dos credores. 

Conteúdo produzido por João Pedro Gonçalves de Sousa.

2022-03-11T11:05:36-03:0025 de novembro de 2021|Eventos, Notícias|

#Análise | O uso de dados na Arbitragem

O avanço da tecnologia e as mudanças trazidas por esse desenvolvimento podem ser notadas em absolutamente todas as esferas da vida humana, desde a escolha da alimentação do dia até a determinação das cores de um novo produto. O principal vetor dessas transformações, em especial na última década, são os dados.

A já conhecida máxima “data is the new oil”, ou “dados são o novo petróleo” se prova cada vez mais verdadeira e, por óbvio, os conflitos existentes na sociedade não escapam à influência e transformação capitaneada pelo uso e coleta de dados. Assim, por conseguinte, essas mudanças também são levadas ao Judiciário e aos Meios Adequados de Solução de Conflitos. 

Os impactos do uso de dados na esfera jurídica são incontáveis, contudo, a arbitragem é um método que se destaca justamente em razão da confidencialidade, que permite a resolução de disputas de maneira privada, sem que terceiros não envolvidos no caso tenham acesso às informações relativas ao conflito. 

Nesse sentido, a confidencialidade, aliada à eficiência e à especialidade, tornou-se um dos principais atrativos do instituto. Essa mesma característica, contudo, por vezes impede uma análise aprofundada das discussões, inovações e decisões que ocorrem nas disputas. Dessa forma, as informações contidas nos dados extraídos desses conflitos atraem elevado grau de interesse. 

Nesse contexto percebe-se a criação de empreendimentos visando justamente a coleta e difusão de dados de procedimentos arbitrais, sendo a Dispute Resolution Data LLC (“DRD”) a principal figura a ilustrar esse exemplo. 

O empreendimento, fundado em 2015, se intitula como a primeira e única base de dados relativa a disputas de arbitragem e mediação comerciais internacionais. De acordo com as informações fornecidas no site da empresa, a base de dados contém mais de 172.000 informações, extraídas de mais de 5.000 arbitragens e relativas a disputas de todos os continentes, com exceção da Antártica. 

Os dados coletados fornecem uma gama de informações aos clientes da DRD, dentre os quais se destacam:

  • Visualização da duração média e custas associadas a disputas acerca de determinado tema 
  • Resultado das disputas arbitrais por categoria de demanda
  • Condenações associadas a cada categoria de disputa
  • Comparação entra a média de custas e condenações, de acordo com certas características do caso 
  • Porcentagem de disputas nas quais houve acordo antes de proferida sentença arbitral
  • Dados acerca de procedimentos arbitrais em jurisdições diversas, como: composição média do Tribunal Arbitral, duração média do procedimento arbitral; valor médio das condenações; número de pedidos reconvencionais e quantos foram julgados procedentes; chance de haver envolvimento das cortes estatais no caso; chances de deferimento de pedidos de perícia, extração de inferências negativas, dente outros

A divulgação dessas informações possibilita o desenvolvimento de uma estratégia extremamente refinada e pensada para a disputa específica, além de possibilitar estudos mais aprofundados acerca do instituto da arbitragem. 

A demanda pela divulgação de dados relacionados a procedimentos arbitrais é crescente. Em 2016, por exemplo, Lord Thomas, à época Lord Chief Justice of England and Wales, indicou que o sucesso e elevado uso da arbitragem na solução de litígios era um grande empecilho ao desenvolvimento dos precedentes judiciais em todas as cortes inglesas. 

Lord Thomas defendia que o desenvolvimento do direito inglês era limitado e prejudicado, uma vez que diversas decisões e discussões fundamentais para esse progresso ocorriam em sigilo. No mesmo sentido, outros membros do judiciário inglês já se manifestaram indicando terem abordado questões jurídicas significativas como árbitros e terem esperado anos para que o mesmo debate fosse levado ao judiciário e, só então, poder ser levado a público. 

Apesar dos inegáveis avanços que a divulgação de dados acerca de procedimentos arbitrais pode proporcionar, fato é que a confidencialidade segue sendo um dos principais atrativos do instituto. Nesse sentido, há uma crescente preocupação com o fornecimento de dados extraídos de disputas arbitrais.

Uma pesquisa realizada entre outubro de 2020 e março de 2021, pela Queen Mary University, em parceria com o escritório White & Case LLP indicou que 34% dos participantes reconheciam o impacto, em arbitragens, de temas relacionados à privacidade de dados, mas enxergavam esse impacto como limitado, por ora. 

Esses impactos, contudo, tendem a crescer, em face do crescente valor dos dados disponíveis em disputas arbitrais e da ausência de medidas de cibersegurança. Em relação a esse tema, apenas 25% dos participantes relataram a existência de medidas de segurança cibernética em quase todas ou todas as disputas arbitrais. Os participantes também relataram que, apesar de saberem da existência de problemas relacionados ao tema da segurança e privacidade de dados, não há engajamento suficiente da comunidade arbitral quanto ao tema. 

Percebe-se, que, ao mesmo tempo em que os dados extraídos de demandas arbitrais são verdadeiros objetos de negócio, cobiçados e enxergados como mecanismo de desenvolvimento do direito, a ausência de maiores esforços para análise e regulação do tema pode acabar mitigando a confidencialidade, um dos maiores atrativos do método. 

Dessa forma, resta observar como a comunidade arbitral irá conciliar a contínua demanda por dados e a necessidade de preservar o caráter confidencial da arbitragem.

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Conteúdo produzido por Luiza Corrêa Lima Lopes.

2022-03-08T14:16:31-03:0011 de fevereiro de 2022|Notícias, Publicações|

#Análise | A viabilidade da execução de documento assinado em plataforma sem certificação do ICP – Brasil

A dinâmica humana alterou-se com o avanço das tecnologias e da legislação, bem como a sua aplicação pelo poder judiciário, dado que ambas são frutos da sociedade, e, consequentemente, sofreram e sofrem modificações constantemente para a adequação a um novo tempo.

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal se deparou com uma discussão que versa sobre a utilização de novas tecnologias e a desburocratização dos negócios jurídicos. O tema da apelação de nº 0722309-67.2021.8.07.0001, de relatoria do Desembargador Josaphá Francisco dos Santos foi a autenticidade de assinatura eletrônica, por meio de plataforma digital (ClickSign), sem certificação do ICP – Brasil, de cédula de crédito bancário.

O processo, em primeira instância, foi extinto, pelo Juízo da 2ª Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais e Conflitos Arbitrais de Brasília, sem resolução de mérito, que entendeu que haveria ausência de assinatura digital válida da cédula de crédito bancário objeto da execução. Tendo em vista que, não foi reconhecida a validade da assinatura eletrônica por meio da plataforma digital da ClickSign, pois entendeu que esta não seria suficiente para garantir a autoria e integridade da assinatura de documento que poderia lastrear uma execução, como uma cédula de crédito bancário, pois não possuiria certificação do ICP – Brasil.

Diferentemente do entendimento do Juízo de primeira instância, a 5ª Câmara Cível de Brasília, mais precisamente os desembargadores Dr. Josaphá Francisco dos Santos, Dra. Ana Catarino e o Dr. João Luís Fischer Dias, entenderam pela viabilidade da assinatura de documentos pela plataforma digital da ClickSign, bem como pela possibilidade de ser título exequível. Assim, conhecendo o recurso e dando provimento a este de forma unânime.

No voto do Relator, acompanhado pelos vogais, foi salientado que o portal de assinaturas ClickSign e semelhantes utilizam-se de sofisticada tecnologia, capaz de identificar os signatários pelo registro de múltiplos pontos de autenticação, garantindo a integridade do documentos, resultando em um PDF de fácil leitura com a devida autenticação.

Nesse voto ocorreu a distinção entre os conceitos de assinatura eletrônica, assinatura escaneada e assinatura digital. Diferenciação esta muito importante para os dias atuais, já que grande parte dos documentos são assinados por meio eletrônico.

A assinatura eletrônica seria um conceito mais amplo, consistindo em todos os mecanismos que permitem a assinatura de documentos digitais com validade jurídica, ou seja, capazes de garantirem a validade de documentos e a autoria de quem assinou.

Já a assinatura escaneada é a assinatura de próprio punho digitalizada e que não possui qualquer validade. E a assinatura digital seria a forma mais segura, pois é utilizado uma certificadora. Frisando que, independente de qual seja a certificadora, ela deve ser credenciada pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP – Brasil), nos termos da MP nº 2.200-2/2001, para caracterizar este meio de assinatura

Contudo, salientou que, mesmo existindo os certificados digitais autenticados pela ICP – Brasil, estes não inviabilizam que documentos sejam assinados por outras plataformas e possuam validade e eficácia assim como os credenciados, tendo em vista a disposição do art. 10º, §2º da MP nº 2.200-2/2001 . Bem como, a alteração desta, que foi convertida na Lei nº 14.063 de 2020, prevê três tipos de assinatura: (i) simples, (ii) avançada e (iii) qualificada ou digital, com o uso de certificado digital.

Posto isto, entendeu que a assinatura eletrônica, com ou sem certificado digital do ICP – Brasil, são formas válidas de se assinar um documento, capazes de comprovarem a vontade e autoria das partes, portanto sendo documentos passíveis de execução. Sendo a assinatura feita por portal sem certificação da ICP – Brasil considerada como avançada, porém, também válida.

Assim, verifica-se que esta decisão está nos moldes dos últimos entendimentos jurisprudenciais e com a tendência atual, que foi ampliada pela pandemia da Covid-19. Em que, as pessoas tiveram que buscar novos meios para a manutenção de seus negócios, bem como a facilitação para estes.

Portanto, essa decisão é um marco para a desburocratização dos negócios jurídicos, contribuindo para uma maior celeridade da celebração de contratos, bem como uma facilitação, principalmente, quando as partes envolvidas estão em países distintos. Ademais, provavelmente, será entendimento consolidado em outros tribunais brasileiros, que estão julgado as causas contratuais baseando-se na MP da Liberdade Econômica, que converteu-se na Lei de nº 13.874/2019, que possui como principal objetivo a manutenção dos negócios jurídicos entre as partes e menor intervenção do estado nestes.
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Conteúdo produzido por João Pedro Gonçalves de Sousa. 

 

2022-01-24T17:17:35-02:0024 de janeiro de 2022|Notícias, Publicações|

#Análise | As regras da IBA sobre produção de provas de 2020

As Regras da IBA sobre Produção de Provas em Arbitragem Internacional, mais conhecidas com IBA Rules on the Taking of Evidence, são algumas das mais famosas soft laws que permeiam o mundo da arbitragem e têm função essencial na resolução de conflitos, especialmente em se tratando de arbitragens internacionais.

A produção probatória é imprescindível para que o Tribunal Arbitral possa ter uma visão completa dos fatos submetidos à sua análise, contudo, em arbitragens internacionais esse momento pode ser extremamente difícil. Isso porque, não é raro que nesses cenários existam partes de tradições jurídicas completamente distintas ou até mesmo inexperientes na arbitragem internacional.

É justamente nesse contexto que nascem as Regras da IBA, em 1983, visando ser um instrumento de apoio às partes e ao Tribunal Arbitral, e suplementar eventuais conflitos entre diferentes normas de produção probatória. As Regras foram revistas em 1999 e em 2010, ambas as vezes com profundas e significativas alterações, que incorporavam as mudanças sofridas no instituto da arbitragem e, especialmente, as novas demandas observadas em diversos procedimento arbitrais.

Em 2019 teve início o novo trabalho de revisão das Regras, que terminou em 2020, com a nova publicação em 17 de fevereiro de 2021. As novas Regras da IBA trazem mudanças e inovações, que serão exploradas brevemente nesse comentário.

A comparação entre as Regras de 2010 e as novas Regras mostra que a revisão não gerou grande quantidade de mudanças, contudo, percebe-se um notável esforço em normatizar práticas que já eram observadas na arbitragem internacional. Além disso, com as profundas alterações ocasionadas pela pandemia da COVID-19, a arbitragem também teve de se adaptar ao novo normal, e isso também pode ser percebido nas Regras.

A primeira grande e notável mudança diz respeito à crescente preocupação com temas relacionados à segurança cibernética e à proteção de dados. Desde 2010 pode-se observar, não só na arbitragem, mas em todos os campos do direito, o cuidado com essas áreas. Isso é refletido na promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados, no Brasil, e da European Union’s General Data Protection Regulation.

No contexto das Regras da IBA, essa preocupação foi incorporada no art. 2.2, que assim determina:

2.  A consulta sobre questões de prova poderá abranger o escopo, o momento e o modo da produção de provas, incluindo, à extensão aplicável:

(e) o tratamento de qualquer questão de segurança cibernética e proteção de dados”.

Essa previsão é de suma importância, especialmente em se considerando a natureza de diversas disputas arbitrais que podem incluir, como evidência, documentos contendo dados sigilosos de terceiros. Apesar da confidencialidade inerente ao instituto ser um mecanismo de proteção, a consulta às partes acerca dos temas de segurança cibernética e proteção de dados em específico, é uma evolução bem-vinda. Nesse sentido, é importante lembrar, por exemplo, das notícias de ataques hackers ao site da Permanent Court of Arbitration, ligados à disputa entre China e Filipinas.

Além dessa inovação, outra novidade pode ser observada no art. 8.2 das Regras. Esse artigo passa a prever, expressamente, a possibilidade de realização de audiências virtuais, uma inclusão diretamente ligada às mudanças impostas pela pandemia da COVID-19.

As Regras estabelecem que as partes podem requerer que as audiências sejam realizadas virtualmente. É determinado que o Tribunal Arbitral também pode impor essa medida, após consultar as partes. Sendo acordada a medida, as Regras indicam que as partes, em conjunto com o Tribunal, devem estabelecer um protocolo para garantir que a audiência ocorra de maneira eficiente e justa.

Outra alteração digna de nota refere-se à regulação da produção de prova documental. Nesse sentido o art. 3.3 passa a determina que, nos casos em que uma parte requere a produção de um documento específico, e a outra parte contesta esse requerimento, o Tribunal Arbitral pode determinar que a parte que pleiteia essa produção, responda à objeção da contraparte. O art. 3.10 também foi modificado. Anteriormente, apenas a parte a quem era endereçado o requerimento de produção de documentos poderia contestar esse requerimento. Com as mudanças, qualquer parte pode contestar pedidos de produção de prova documental, com base nos arts. 9.2 e 9.3 das Regras.

Outra novidade, relacionada à prova documental, que deve ser indicada, diz respeito à previsão de tradução de documentos. As Regras de 2010 eram criticadas pela ausência de definição clara acerca de quando deveria haver a tradução desses materiais. Dessa maneira, o art. 3.12 (e) passou a estabelecer que documentos entregues em decorrência de um requerimento de documentos não precisam ser traduzidos, apenas aqueles documentos que serão submetidos ao Tribunal devem ser traduzidos.

Também se ressaltam as mudanças referentes a depoimentos de testemunhas e laudos periciais. Em ambos casos foi incluída nova previsão nas Regras, indicando que poderão ser submetidos ao Tribunal fatos complementares ao testemunho ou laudo, desde que esses fatos não estivessem disponíveis anteriormente.

Por fim, foi incluída nova disposição ao artigo 9, que disciplina a admissão e análise das provas submetidas ao crivo do Tribunal Arbitral. O art. 9.3 passa a impor, expressamente, a possibilidade de o Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, excluir do procedimento provas obtidas ilegalmente.

Apesar das modificações trazidas pela revisão, um dos principais pontos de disputa entre as partes, no que diz respeito à produção probatória, segue sendo tratado de forma ineficiente pelas Regras: documentos protegidos sob sigilo legal. O art. 9.2(b) estabelece que o Tribunal Arbitral pode excluir da produção probatória qualquer material que esteja protegido por impedimento legal ou sigilo profissional “sob as regras legais ou éticas determinadas pelo Tribunal Arbitral como aplicáveis”. No âmbito da arbitragem internacional pode-se ter, na prática, partes advindas de locais com regras completamente distintas acerca do tema. Dessa forma, pode ser difícil determinar quais normas serão aplicáveis, especialmente se a lei indicada pelas partes como a lei aplicável à arbitragem não regular a questão.

Assim, as novas Regras da IBA exercem com primazia a sua função de auxiliar Tribunais Arbitrais na condução da produção probatória. O grupo responsável pela revisão das normas tomou o cuidado de normatizar práticas há muito observadas na arbitragem, e se atentou para questões cada vez mais pertinentes, como a proteção de dados e a realização de audiências remotas. Contudo, apesar desses novos, e necessários, desenvolvimentos, ainda persistem questões a serem abordadas pelas Regras em uma próxima revisão.

Conteúdo produzido pela profissional de nosso escritório, Luiza Correa Lima Lopes.

2022-01-05T16:28:46-02:005 de janeiro de 2022|Notícias|

#Análise | O que esperar do futuro no Direito?

Quando entrei na Faculdade de Direito, há 20 anos, era o início de uma nova década, de um novo século, de um novo milênio. O Código Civil ainda era o de 1916, a execução de sentença ainda era um processo autônomo diferente do processo de conhecimento e o devedor que pretendesse tentar se reerguer de uma crise financeira ainda deveria pedir concordata (e não recuperação judicial ou extrajudicial). Não existia o CNJ, a Constituição Federal contava com apenas 25 emendas, a Lei de Arbitragem aguardava o julgamento da sua constitucionalidade pelo STF, os processos eram físicos, as intimações dependiam de carta e mediação, àquela altura, era coisa de quem não se dava bem com processo.

Desde então, são inúmeras as mudanças que nos alcançaram em cheio. As operações da Polícia Federal e as votações do STF passaram a ser acompanhadas de perto pela população e tomaram o lugar da Seleção Brasileira nas redes sociais, nas salas de jantar e nas mesas de bar e, no apagar das luzes da segunda década do século XXI, a provocação se faz necessária: afinal, o que esperar do futuro no Direito?

O Direito é uma ciência social aplicada, que tem o papel de criar normas de conduta (e direitos a elas associados), visando regulamentar a vida em sociedade, prevenir e solucionar conflitos existentes entre os seus membros. Não importa qual seja a sociedade em questão, a existência dessas normas sempre existiram e sempre continuarão a existir. E isso nos leva a uma primeira conjectura importante: há futuro para o Direito e esse futuro passa pela estruturação de normas de conduta, pela prevenção e pela solução de conflitos dentro da sociedade, ou seja, pela preservação da sua essência. Mas apesar disso, não há como não reconhecer que o ambiente e os contornos que cercam essa essência têm formas muito diferentes daquelas que aprendi duas décadas atrás.

Em primeiro lugar porque a sociedade brasileira evoluiu bastante ao longo dos anos. Tornou-se mais industrializada, mais urbana, mais conectada, mais diversa, mais global. Hipercomplexa. As pessoas passaram a ter mais acesso à educação e a informação. Essa evolução trouxe consigo uma tomada de consciência sobre a necessidade da regulação de determinadas condutas e a consequente criação de direitos em determinados setores e para determinados grupos que outrora estavam a margem do sistema de regulação clássico. O direito ambiental, o direito do agronegócio, o direito médico e biomédico, o direito digital, o direito de startups, o direito de idosos, o direito de mulheres e de membros da comunidade LGBTQIA+ são alguns dos chamados novos” direitos que surgiram (e continuarão a surgir), com a criação e o desenvolvimento de novas áreas (e de novas oportunidades de pesquisa e trabalho).

Todos esses ramos têm em comum tanto questões de natureza interdisciplinar – entre o Direito e outros ramos do conhecimento, como a economia, a medicina, a psicologia, a gestão, o empreendedorismo e a engenharia – quanto de natureza multidisciplinar – entre os diversos ramos do próprio Direito, que precisam e devem se intercomunicar, buscando construções que sejam customizadas e sistêmicas e profissionais que transitem em várias áreas e sejam capazes de trabalhar em equipes formadas por membros com diferentes perfis.

Em segundo lugar, porque a relação de partes com o tratamento de conflitos vem sendo modificada. Se no passado pessoas, empresas e administração pública se contentavam com processos judiciais longuíssimos como único meio disponível para resolver os problemas existentes entre eles (e advogados especializados em litígios), tem crescido o foco na busca pela prevenção de conflitos – com atuação importante de profissionais que atuam na área consultiva –, o uso de métodos extrajudiciais de solução de conflitos – com destaque para a mediação, a conciliação e a arbitragem e a própria modernização do processo judicial – com a integração de ferramentas como precedentes vinculantes, negócios jurídicos processuais, flexibilização procedimental, jurimetria e visual law.

Por fim e em terceiro lugar, não há como não mencionar os impactos da tecnologia. Ela rompeu as barreiras do Direito com o surgimento das chamadas lawtechs e legaltechs e veio para ficar, tanto com a automatização progressiva de fluxos (e a economia e celeridade inerentes a ela) quanto com a busca de maior segurança e efetividade para os direitos.

Conteúdo produzido pela Professora Suzana Cremasco.

2022-03-11T11:04:42-03:0029 de dezembro de 2021|Eventos, Notícias|

#Análise | Desburocratização dos serviços ao cidadão

Alterações e proposta de mudanças normativas que poderão desburocratizar serviços para o cidadão:

• Dispensa da autenticação de documentos e do reconhecimento de firma para procedimentos administrativos

Está em vigor a Lei nº 13.726/2018 que dispensou a obrigatoriedade de autenticação e reconhecimento de firma em documentos para procedimentos administrativos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

De acordo com o artigo 1º, da Lei, a norma racionaliza atos e procedimentos administrativos “mediante a supressão ou a simplificação de formalidades ou exigências desnecessárias ou superpostas, cujo custo econômico ou social, tanto para o erário como para o cidadão, seja superior ao eventual risco de fraude”.

Autenticação de documentos

Agora a autenticação de documentos caberá ao agente administrativo que deverá confrontar o documento original com a cópia que se quer atestar.

Reconhecimento de firma

Com a dispensa do reconhecimento de firma, o agente administrativo terá o dever de confrontar a assinatura do cidadão com aquela do documento oficial de identificação ou lavrar a autenticidade da assinatura logo após ter sido realizada na frente do agente.

A norma também dispensou a obrigatoriedade de firma reconhecida para autorização de viagem de menor, isso se os genitores estiverem presentes no momento do embarque do menor.

• Possibilidade de entrega de outro documento oficial de identificação que não a certidão de nascimento e dispensa da apresentação do título de eleitor

A alteração normativa não parou na flexibilização da autenticação de documentos e reconhecimento de firma. A legislação também prevê que o cidadão poderá apresentar “cédula de identidade, título de eleitor, identidade expedida por conselho regional de fiscalização profissional, carteira de trabalho, certificado de prestação ou de isenção do serviço militar, passaporte ou identidade funcional expedida por órgão público” em substituição a certidão de nascimento.

Sobre o título de eleitor, o texto da Lei dispensou a exigência de apresentação do título a não ser para a hipótese de votação eleitoral ou para registro de candidatura, que continuarão sendo obrigatórios.

• Selo de Desburocratização e Simplificação

O artigo 7º, da Lei nº 13.726/2018, instituiu o Selo de Desburocratização e Simplificação que tem como objetivo estimular e reconhecer projetos, programas e práticas, que busquem facilitar o funcionamento da administração pública e melhorar o atendimento aos cidadãos:

Art. 7º É instituído o Selo de Desburocratização e Simplificação, destinado a reconhecer e a estimular projetos, programas e práticas que simplifiquem o funcionamento da administração pública e melhorem o atendimento aos usuários dos serviços públicos.
Parágrafo único. O Selo será concedido na forma de regulamento por comissão formada por representantes da Administração Pública e da sociedade civil, observados os seguintes critérios:
I – a racionalização de processos e procedimentos administrativos;
II – a eliminação de formalidades desnecessárias ou desproporcionais para as finalidades almejadas;
III – os ganhos sociais oriundos da medida de desburocratização;
IV – a redução do tempo de espera no atendimento dos serviços públicos;
V – a adoção de soluções tecnológicas ou organizacionais que possam ser replicadas em outras esferas da administração pública.

Aqueles órgãos ou entidades que estiverem inscritos no Cadastro Nacional de Desburocratização e cumprirem os critérios previstos na Lei (artigo 7º) poderão ser premiados, anualmente, nos termos do artigo 9º, da mesma Lei.

• Outras previsões da Lei nº 13.726/2018

A Administração Pública não poderá exigir documento para provar fato que possa ser demonstrado por meio da apresentação de outro documento válido (artigo 3º, §1º). Também é vedada a exigência de certidão ou documento expedido por outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com exceção das certidões de antecedentes criminais e informações sobre a pessoa jurídica (artigo 3º, §3º).

Para mais, quando o órgão ou entidade pública não puder emitir certidão exigida por outro órgão ou entidade pública, será possível que o cidadão escreva e assine uma declaração comprobatória de regularidade da situação, ficando responsável por sanções administrativas, civis e/ou penais em caso de eventual falsidade na declaração (artigo 3º, §2º).

• Proposta para modernizar as formas de apresentação dos testamentos

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou uma proposta que visa modernizar as formas de apresentação de testamentos, inclusive, com previsão de testamento no formato digital e com a possibilidade de assinatura eletrônica.

A proposta inclui, também, a previsão do testador se utilizar de gravador de som e imagem para se qualificar, manifestar a disposição dos bens e declarar a data de realização do testamento particular. O testamento em vídeo não dispensaria a presença das testemunhas para sua validação e, após 30 (trinta) dias da realização do ato no formato digital, todos os termos precisariam de confirmação, seja por assinatura digital, reconhecimento facial ou criptografia.

Para os codicilos, o Projeto de Lei estabeleceu que a disposição de vontade poderia ser escrita e com assinatura, ao final, por meio de certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas brasileiras (ICP-Brasil). Nesse caso, estaria dispensada a presença de testemunhas.

As disposições da proposta ainda previram que uma pessoa com deficiência poderia se utilizar da Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS) ou de qualquer outra comunicação oficial para dispor sua vontade de testar. O texto ainda passará pelo Senado Federal, mas certamente rendeu boa esperança aos cidadãos que já precisaram dos serviços cartorários para testar e sentiram na pele a burocratização dos procedimentos, principalmente, com a chegada da pandemia do COVID-19, que restringiu e muito os atendimentos presenciais nesses estabelecimentos.

FONTES: www.planalto.gov.br e www.camara.leg.br

Conteúdo produzido por Lívia Ribeiro Alves dos Santos. 

2021-12-17T14:52:52-02:0017 de dezembro de 2021|Notícias|

#Análise | Os limites para a utilização de meios atípicos de execução

A execução é espécie de tutela jurisdicional voltada para a realização, no plano fático, de uma situação jurídica apurada mediante um título executivo.

O sistema processual brasileiro anterior adotava, em especial na execução de obrigações de pagar quantia certa, o princípio da “tipicidade da execução”(1), que vinculava o juiz ao texto legal, limitando os meios executórios àqueles previstos em lei. Porém, notava-se que, com isso, a execução sofria sérias limitações, que dificultavam a sua efetividade.

O Código de Processo Civil de 2015, rompendo com essa tradição, instituiu o “poder geral de efetivação” em seu artigo 139, IV, o qual confere ao magistrado aptidão para determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para cumprir qualquer ordem judicial, possibilitando o uso de medidas coercitivas atípicas.

As medidas coercitivas são aquelas que buscam pressionar psicologicamente o devedor e estimular o cumprimento da decisão judicial, seja pela imposição de uma sanção pelo descumprimento ou de um “prêmio” pelo cumprimento. Exemplos de medidas coercitivas típicas seriam as astreintes (art. 537, do CPC), o protesto da decisão judicial (art. 517, do CPC), a prisão civil do devedor de alimentos (art. 528, § 3º, do CPC), dentre outros. Por outro lado, exemplos recorrentes de medidas coercitivas atípicas costumam ser a apreensão de documentos, como CNH  e passaporte, bem como o bloqueio de cartões de crédito.

A possibilidade de emprego de medidas coercitivas atípicas não pode, portanto, transformar-se em liberdade para utiliza-las de forma irrestrita e incondicionada em toda e qualquer execução. Nesse sentido, a doutrina e jurisprudência vêm sistematizando requisitos para a aplicação válida das medidas coercitivas atípicas, como a adoção do princípio da subsidiariedade, pelo esgotamento dos meios típicos. A aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocorrer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mostrarem ineficazes. Ademais, devem ser respeitados os princípios fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e razoabilidade (2).

Esse princípio foi utilizado pelo STJ no julgamento do REsp 1.864.190 (3), em que ficou decidido que o método atípico deve ser subsidiário e aplicável somente quando se esgotar os recursos típicos, sendo observado pelo juiz a capacidade do devedor de cumprir com a obrigação. Nesse caso, foi solicitada a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), a apreensão do passaporte e o cancelamento de cartões de crédito do devedor, contudo, esses requerimentos foram negados, uma vez que a aplicação das medidas coercitivas atípicas deve ser realizada de maneira individualizada à luz do caso concreto.

Uma questão que tem sido muito debatida nas cortes superiores recentemente tem sido a a validade de decisões judiciais que determinam a retenção de passaporte e carteira de habilitação, uma vez que se trata de uma medida que limita o direito de ir e vir. A posição que tem prevalecido no STJ é pela possibilidade de retenção desses documentos desde que a decisão seja fundamentada, após o esgotamento de todas as medidas típicas. Porém, em todos os casos, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela imprescindibilidade da observância dos direitos constitucionais individuais, caso contrário, considera-se inválida a utilização do ato atípico.

Esses atos de restrição de documentos são bastante controversos, visto que a apreensão da CNH já está tipificada como sanção penal, no artigo 47, inciso III, do Código Penal. Assim, a utilização de uma pena restritiva de direitos tipificada no Código Penal – o qual é instrumento de ultima ratio – como medida coercitiva para um ilícito civil, assim viola completamente o requisito da legalidade em sentido estrito e da tipicidade, que regem o direito penal, sendo visto como uma medida desproporcional por diversos autores

Além disso, temos que, no STF, está em trâmite a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941, proposta pelo Partido dos Trabalhadores para decidir sobre a possível inconstitucionalidade de certas medidas aplicadas, utilizando o artigo 139, IV, do Código de Processo Civil. Isso porque, foi defendido pelo Requerente que se tratando de certas medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias, algumas afrontam o princípio da proporcionalidade, uma vez que podem ferir a liberdade em razão de uma dívida civil. Assim, o objetivo dessa ADI é de impedir que as medidas atípicas adotadas não violem a Constituição Federal, como a apreensão de passaporte e/ou CNH. Dessa forma, o julgamento da ADI 5.941 será decisivo na utilização das medidas executivas atípicas, uma vez que definirá os contornos para a aplicação de medidas coercitivas atípicas com base no artigo 139, inciso IV, do CPC, trazendo maior segurança jurídica à adoção de medidas coercitivas atípicas.

Em suma, por mais que o Código de Processo Civil de 2015 possibilite que o juiz adote medidas coercitivas atípicas, buscando a efetividade do processo de execução, deve-se atentar aos limites de utilização desses mecanismos para que não ocorra a violação dos direitos individuais. É dizer, a possibilidade de adoção de medidas coercitivas atípicas encontra limites relacionados ao bom funcionamento do processo e no respeito aos princípios constitucionais basilares do direito brasileiro, em especial a dignidade da pessoa humana.

Conteúdo produzido por Júlia Rodrigues.

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[1] SÁ, Renato Montans de. Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 932-933

[2] MEDEIROS NETO, Elias Marques de. Reflexão sobre o artigo 139, IV, do CPC/15 (LGL\2015\1656). São Paulo: Informativo Migalhas, 2019.

[3] STJ – REsp: 1864190 SP 2020/0049139-6, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 17/03/2020) Disponível em <https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1954443&tipo=0&nreg=202000491396&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20200619&formato=PDF&salvar=false>

2021-12-17T13:59:36-02:0017 de dezembro de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Breves considerações sobre o direito de arrependimento para compras online à luz do Código de Defesa do Consumidor

A Black Friday é uma ação de vendas anual originária dos EUA, que geralmente ocorre na 4ª sexta-feira do mês de novembro, após a celebração do feriado do dia de ação de graças. Marcada por grandes descontos nos preços dos produtos, ela se tornou um evento mundial, importada por diversos países, como o Brasil, que, mesmo sem comemorar o feriado de ação de graças, incorporou a tradição da Black Friday à última sexta-feira do mês de novembro, que atualmente é uma data aguardada por muitos para realizarem as suas compras de Natal.

No contexto da pandemia de Covid-19, um mercado que entrou em grande expansão e se solidificou mais do que nunca foi o e-commerce, as lojas on-line. Estudos realizados em 2019 chegaram à conclusão que 74% dos brasileiros preferem fazer compras on-line , e que um grande fator que impede as pessoas de comprar produtos on-line é o medo do arrependimento .

Ocorre que muitas dessas pessoas não têm conhecimento do direito de arrependimento previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”

Esse direito de arrependimento pode ser exercido pelo consumidor de forma até mesmo imotivada, não sendo necessário apresentar ao fornecedor qualquer justificativa para a desistência do contrato, bastando que o contrato tenha sido celebrado fora do estabelecimento comercial, como é o caso das compras on-line. O importante é que o direito de arrependimento seja exercido no prazo de 7 dias da celebração do contrato, sendo que esse prazo é contado a partir do recebimento do produto ou serviço, em dias corridos, excluindo o dia do início da contagem do prazo e incluindo o dia do término, e caso o dia do final do prazo cair em dia não útil, será prorrogado até o dia útil seguinte, conforme o art. 132 do Código Civil.

Por fim, cabe apontar que o Regime Jurídico Emergencial Transitório instituído pela Lei nº 14.010, de 10 de junho de 2020, para reger as relações jurídicas de direito privado no período de 20 de março de 2020 a 30 de outubro de 2020, alterou em parte o direito de arrependimento nas relações de consumo. O art. 8º dessa lei determinou que o direito de arrependimento não é aplicável a entrega de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos por delivery, assim, o consumidor deve se atentar nesses casos ao realizar a contratação a distância.

Portanto, em relação ao direito de arrependimento para compras online nas relações de consumo, o que se conclui é que o consumidor possui o direito a desistir da aquisição de produtos e serviços, sempre que a contratação for realizada fora do estabelecimento comercial, como acontece nas compras on-line. O arrependimento pode ser feito de forma imotivada, mas deve ser feito no prazo de 7 dias corridos, a contar do recebimento do produto ou serviço, e o consumidor deve se atentar ao fato de que o direito de arrependimento não é aplicável à entrega de produtos perecíveis ou de consumo imediato e medicamentos, em razão do Regime Jurídico Emergencial Transitório das relações privadas no período de 20 de março a 30 de outubro de 2020.

Conteúdo produzido por Leila Francisca Mendes Ferreira. 

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[1] MOHSIN, Maryam. 8 Estatísticas Sobre Compras Online Para o Ano de 2021. Oberlo, 28/12/2020. Disponível em: <https://www.oberlo.com.br/blog/estatisticas-compras-online>. Acesso em 30 nov. 2021

[1] PEREIRA, Samuel. 8 motivos pelos quais as pessoas não compram um produto na internet. E-commerce Brasil, 10/10/2018. Disponível em: <https://www.ecommercebrasil.com.br/artigos/por-que-as-pessoas-nao-compram-na-internet/>. Acesso em 30 nov. 2021

2021-12-15T18:08:38-02:003 de dezembro de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Jurisdição e Arbitragem: três comentários brevíssimos sobre a interface entre arbitragem e processo de execução

A crescente utilização da arbitragem como método de solução de conflitos tem gerado o surgimento de zonas cada vez maiores de interseção entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal. Nesse contexto e tendo como premissa a busca pela coexistência e pela cooperação entre esses dois universos, esta análise se propõe a responder, brevemente, três importantes questões relativas ao tema.

1ª Questão: Em decisão sobre tutela de urgência, quais os poderes dos árbitros para a efetivação das suas próprias medidas? É possível cogitar de atribuir aos árbitros os poderes para decretar medidas atípicas, como previstas no artigo 139 do CPC?

De início, é preciso que se diga que a estrutura da execução no direito brasileiro vem passando por um processo profundo de reflexão e debate ao longo dos últimos tempos. E nesse processo, o dogma sucessivamente repetido, por anos e anos a fio, de que a execução deveria se dar necessariamente perante a jurisdição estatal, com monopólio, com exclusividade, vem sendo gradativamente colocado em xeque. E porque isso? Fundamentalmente por duas razões: de um lado, a partir da constatação extraída das dezesseis edições do Relatório Justiça em Números anualmente editado pelo Conselho Nacional de Justiça de que a execução representa o maior gargalo que se tem em termos de efetividade e garantia de direitos no Poder Judiciário; e de outro lado, a partir da constatação de que existe uma série de atividades inerentes à execução que podem perfeitamente estar em ambiente privado.

Dito isso, quando se pensa na execução de decisões arbitrais e, sobretudo, quando se pensa naquelas decisões proferidas em caráter de urgência – ou seja, em relação às quais há risco de dano irreparável ou de difícil reparação a ser evitado, há uma preocupação inequívoca em se garantir efetividade da decisão e, por conseguinte, a satisfação ao comando do árbitro. Desse modo, não há espaço para que se continue a sustentar a existência de dois universos paralelos estanques nos quais, de um lado, o árbitro é quem decide e, de outro lado, o juízo estatal é quem efetiva, indistintamente, essa decisão. A palavra de ordem quando se fala nesses dois mundos, a meu ver, deve ser cooperação, visando a que se alcance efetividade de direitos.

Ninguém escolhe a arbitragem como método de solução de conflitos, especialmente com todos os custos a ela associados, sem que se tenha a expectativa de solucionar conflitos e de se assegurar direitos e fazê-lo de forma célere. E basta ver que a última pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem em conjunto com o Instituto Ipsos, divulgada agora, em setembro de 2021, indicou que 37% dos entrevistados apontam como principal vantagem da arbitragem “o tempo necessário para se ter uma solução para o conflito”. E esse número salta para 73% quando os entrevistados são convidados a indicar as 3 principais vantagens da arbitragem. Sendo certo que não basta se solucionar o conflito, mas é indispensável que se consiga efetivar essa decisão.

Por outro lado, deve-se frisar que o debate em torno dos poderes dos árbitros para concessão de tutela de urgência, tanto no Brasil, quanto no exterior, já foi superado há tempos, inclusive com a Reforma promovida pela Lei 13.129/2015, que inseriu os artigos 22-a, 22-b e 22-c na redação originária da Lei 9.307/96 e é fato, também, que o Brasil vê aflorar de forma muito proeminente, a figura do árbitro de emergência para quem o Superior Tribunal de Justiça inclusive já reconheceu poderes de jurisdição.

Nesse cenário, não faz sentido se pensar na possibilidade de concessão de tutelas de urgência sem que busque assegurar o mais possível de efetividade às decisões arbitrais, o que representaria negar 25 anos de vigência de lei e 25 anos de evolução e de construção da arbitragem no Brasil. Assim, partindo da premissa de que o árbitro é juiz de fato e de direito, nos termos do art. 18, a ele deve-se assegurar todos os poderes que são assegurados ao juiz, inclusive o de imprimir efetividade às suas decisões, determinando medidas típicas – o que já é amplamente feito, por exemplo, com a indicação de prazo para cumprimento da decisão e fixação de astreintes – e atípicas. E para finalizar, uma reflexão rápida diz respeito a qual seria o limite para isso? O limite aqui, a meu ver, estaria no que é preciso para assegurar a medida atípica, sendo certo que se houver necessidade de uso de força (vale dizer, do poder de império) ou de sistemas conveniados ao qual o árbitro não tenha acesso, ele deve solicitar que se proceda à sua implementação com o auxilio do Poder Judiciário, mediante a expedição de carta arbitral.

2ª Questão: Em título executivo extrajudicial com cláusula compromissória, como se dividem as atribuições de juízes e árbitros?

O artigo 917 do Código de Processo Civil contempla o rol de temas e questões que podem ser alegados no âmbito dos embargos à execução. Entre esses temas estão tanto questões de natureza processual – como é o caso da incorreção da penhora, da cumulação indevida de execuções ou da incompetência do juízo, quanto questões de natureza de mérito – como é o caso do excesso de execução ou da inexigibilidade da obrigação.

Nesse sentido, um olhar mais desavisado poderia levar a afirmação de que a partir do momento em que as partes inserem cláusula compromissaria no título executivo, escolhendo a arbitragem como jurisdição competente para processar e julgar os embargos à execução se poderia levar à conclusão de que todos os temas insertos no art. 917 deveriam ser objeto de arguição e decisão pelo juízo arbitral, de modo que a repartição de competências ficaria estabelecida, de um lado, com a execução, a cargo do juiz estatal e os embargos à execução, de outro lado, com o arbitro.

Ocorre que próprio Código de Processo Civil prevê situações nas quais é possível que o devedor argua temas de defesa para além dos próprios embargos à execução. É o caso do art. 803, parágrafo único, que dispõe que as hipóteses de nulidade da execução consubstanciadas em título que não contempla obrigação líquida, certa e exigível, ausência de citação válida e regular e inobservância de condição ou termo, podem ser pronunciadas pelo juízo, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. São casos de nulidade prima face, que o próprio Superior Tribunal de Justiça entende que poderiam ser reconhecidos pelo Poder Judiciário independentemente de instauração de procedimento arbitral. Do mesmo modo, o parágrafo 1º do art. 917, dispõe que a incorreção da penhora ou da avaliação pode ser impugnado por simples petição.

Nesse cenário, em princípio, se poderia eventualmente pensar que temas que não dependem de embargos à execução poderiam ser conhecidos pelo juízo estatal. Não é este, porém, o entendimento por exemplo da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o contrato de prestação de serviços de assessoramento, intermediação e negociação da venda da participação acionária da Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), que havia tido a certeza e a liquidez do crédito supostamente nele representado afastadas em sede de exceção de pré-executividade e que o se entendeu que não poderiam ter sido analisadas pelo Poder Judiciário, precisando ser remetida a arbitragem, portanto. Em tese, se estaria aqui na primeira hipótese de nulidade prevista no art. 803 do Código de Processo Civil.

Por outro lado e mesmo no que toca à relação do art. 917, é preciso ver com ressalva a possibilidade de que todas as questões ali listadas poderiam ser objeto de análise pelo árbitro, como é o caso, por exemplo, da incompetência absoluta ou relativa do juízo, algo que toca a própria organização do Poder Judiciário, sobre a qual o árbitro não pode se imiscuir. Assim, o critério que se amolda é que se os argumentos de defesa do devedor dizem respeito a apreciação de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos, deve ele levá-las ao Poder Judiciário por meio de embargos à execução ou exceção de pré-executividade, dependendo do caso. Se por outro lado esses argumentos se relacionarem com o mérito do título executivo em que inserida a cláusula arbitral, só o juízo arbitral será o competente para sua análise.

3ª Questão: Julgado procedente o pedido do processo arbitral, proposto pelo devedor, a execução deve necessariamente ser extinta? A quem compete decidir sobre custas e honorários do processo de execução?

O primeiro aspecto importante de se ressaltar quanto a esse aspecto é que a jurisprudência que vem se consolidando no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apresentação de solicitação de arbitragem visando discutir existência, constituição ou extinção do crédito objeto do título executivo ou às obrigações nele registradas não tem o condão de proporcionar a extinção a priori do processo de execução mas gerar a sua suspensão, nos termos do art. 313, V do Código de Processo Civil, que dispõe sobre as hipóteses de suspensão do processo quando o processo depender do julgamento de outra causa.

O entendimento foi reafirmado, recentemente, pela 4ª Turma, no REsp nº 1.949.566 / SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado no último dia 14.09. O mesmo entendimento – reconhecendo a ocorrência de prejudicialidade externa entre a arbitragem e a execução já havia sido manifestado no julgamento do REsp n.º 1.465.535/SP, também de relatoria do Ministro Salomão, e no julgamento do Conflito de Competência n. 150.830/PA, de relatoria do Ministro Marco Belizze.

Nesse cenário, a questão que deve ser enfrentada é o que acontece com o processo de execução após o encerramento da arbitragem. É temeroso cravar qualquer resposta em relação ao destino da execução, sem que se saiba de antemão o que foi objeto de arguição no âmbito da arbitragem. E isso porque na verdade tanto há temas que podem ser suscitados na arbitragem que podem levar à extinção da execução e que são prejudiciais ao seu prosseguimento, como é o caso da iliquidez ou da incerteza da obrigação inserta no título – como é possível que se tenha temas que não provoquem esse desfecho – como é o caso de uma eventual existência de excesso de execução, por exemplo.

Mas de todo modo, é possível afirmar dois pontos: (i) primeiro que a sentença arbitral não extingue a execução, qualquer que seja o seu conteúdo. O árbitro não tem jurisdição sobre a execução e a função de sentenciar eventual extinção é do juiz estatal; (ii) de todo modo, o que o que quer se venha a ser decidido pelo árbitro nos limites da sua jurisdição precisa e deve ser respeitado pelo juízo da execução que ao tomar conhecimento da sentença arbitral deve dar à execução o desfecho que for mais adequado, vale dizer, determinar a sua extinção ou, se for o caso, o seu prosseguimento.

O juiz estatal não é – nem deve ser – instância revisora da decisão oriunda da arbitragem. Primeiro porque o art. 18 da Lei de Arbitragem é claro ao anotar que a sentença arbitral não está sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Segundo porque o artigo 31 também da Lei de Arbitragem dispõe que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, o que significa dizer que a partir do momento em que ela transitar em julgado, ela se torna imutável em relação aos temas que vier a decidir. Vale dizer: mesmo que o juiz estatal não concorde com a decisão da arbitragem ele deve respeitá-la, em todos os seus termos.

Em relação a custas e honorários da execução, por sua vez, me parece o tema deve ser objeto de decisão pelo juiz estatal no momento em que ele decidir a execução, aplicando-se ao caso os dispositivos do Código de Processo Civil que regem a matéria e considerando os limites do que vier a ser decidido na arbitragem.

Mas talvez um tema mais espinhoso que esse, seja a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência no âmbito da arbitragem.

O tema foi considerado um verdadeiro tabu ao longo dos anos dentro da arbitragem com uma leitura de um lado, segundo a qual não haveria previsão de sua fixação na Lei de Arbitragem e, de outro lado, que os honorários de sucumbência por força do Estatuto da Advocacia pertencem ao advogado, e esse, por sua vez, já seria remunerado pelo seu trabalho na arbitragem pelos honorários contratuais pagos pelo seu cliente.

O tema volta a luz coisa de cinco anos atrás com a publicação de um belíssimo artigo de autoria do Prof. Ricardo Aprigliano em coletânea organizada em homenagem a Petronio Muniz no qual ele afasta a ideia de que o fato de não haver previsão impede a fixação dos honorários de sucumbência, indica a possibilidade de que se verifique tanto a fixação de reembolso de honorários contratuais – partindo da ideia de que o processo de dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter – quanto a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência, dentro da ótica de que o Tribunal Arbitral, à luz do artigo 27 da Lei de Arbitragem, tem poderes para disciplinar sobre despesas da arbitragem e essas despesas abrangeriam os honorários. E no tocante aos critérios, por sua vez, não haveria atrelação aos parâmetros do CPC, mas deveria haver fixação equitativa por parte do Tribunal Arbitral.

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Conteúdo produzido pela Profa. Dra. Suzana Cremasco, Doutoranda em Direito, Mestre em Direito Processual Civil e Graduada em Direito pela UFMG. Professora de Arbitragem e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito Milton Campos e do Centro Universitário UniBH. É Advogada Sócia de Suzana Cremasco Advogados, Secretária-Adjunta do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual para Minas Gerais, Membro do Conselho Deliberativo do IDPro – Instituto de Direito Processual e Membro do Conselho de Deliberativo e Vice-Presidente de Comunicação da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil. É, também, Membro do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo e da ideação Processualistas.

 

2022-03-08T14:30:16-03:007 de outubro de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | O Plano de Recuperação e a Supressão de Garantias na Recuperação Judicial

Como se sabe, a recuperação judicial visa o soerguimento do empresário ou sociedade empresária que passa por crise econômico-financeira, viabilizando assim a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, e promovendo, ainda, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47, da Lei n.º 11.101/05).

Para a consecução deste objetivo, o devedor (empresário ou sociedade empresária) poderá propor uma variedade de medidas que estejam ao seu alcance e viabilizem a sua efetiva recuperação. Essas medidas e demais disposições deverão constar no Plano de Recuperação Judicial, que é a mais importante peça do processo de recuperação judicial, uma vez que sendo ele consistente e bem elaborado, conferirá chances reais de reestruturação e superação da crise enfrentada pelo devedor (COELHO, 2016).

O Plano de Recuperação Judicial se equipara a um manual de regras, pressupostos e condições apresentadas pelo devedor, a partir das suas possibilidades financeiras, para pagamento dos seus credores e reestruturação financeira, a fim de superar a crise e soerguer-se. É, portanto, um “projeto” com o qual se compromete o devedor, a ser cumprido durante a fase executória da Recuperação Judicial e cujo descumprimento é causa de conversão da recuperação em falência.

O artigo 50 da Lei n.º 11.101/05 elenca uma série de medidas de recuperação judicial que poderão ser adotadas pelo devedor, em conjunto ou isoladamente, não estando este, contudo, limitado somente aos mecanismos ali listados. Exemplos mais frequentemente utilizados são a estipulação de novos prazos e condições de pagamento (períodos de carência, parcelamento, deságios, etc.), cisão, incorporação e fusão de sociedades, redução de equipe, reorganização salarial, venda parcial de bens, dentre outros. É possível, inclusive, que o Plano disponha sobre supressão de garantias ou sua substituição.

Vale dizer que a regra instituída pela Lei n.º 11.101/05 é de que as obrigações anteriores à recuperação judicial observem as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial (art. 49, §2º).

Contudo, nos casos em que o Plano de Recuperação Judicial disponha sobre questões envolvendo supressão de garantia, a parte final desta supracitada regra deverá sempre ser interpretada em consonância com o disposto no art. 50, §1º da Lei n.º 11.101/05, que vincula a supressão ou substituição da garantia à concordância expressa do credor titular da respectiva garantia, ainda que a cláusula seja aprovada por maioria na assembleia.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça expressou o entendimento neste sentido, no julgamento do REsp 1.828.248/MT (julgamento em 05.8.2021), que integrou o Informativo de Jurisprudência n.º 703, com o seguinte destaque: “A supressão de garantias reais e fidejussórias decididas em assembleia-geral de credores de sociedade submetida a regime de recuperação judicial não pode ser estendida aos credores ausentes ou divergentes.”

Na ocasião, os ministros frisaram uma análise sob a ótica do mercado e dos impactos negativos que a supressão de garantias reais e fidejussórias à revelia dos credores dissidentes traria. Isso porque, de acordo com a fundamentação, permitir tal cenário traria insegurança jurídica aos fornecedores de créditos, ocasionando um profundo abalo ao mercado de crédito, essencial para o financiamento do setor produtivo da economia – não só para as sociedades empresárias saudáveis, ao promover a continuidade e expansão das suas atividades, mas especialmente na revitalização das próprias sociedades em recuperação judicial.

Mereceu destaque também as inovações trazidas pela Lei n.º 14.122/20, que exaltam a lógica acima exposta. A exemplo, a nova redação do parágrafo único do art. 67 da Lei nº 11.101/05, prestigia o chamado “Credor Parceiro” ou “Credor Estratégico”, que é aquele que recebe vantagens e privilégios caso continue a fornecer insumos, mercadorias, créditos ou que adquira papéis e debêntures da empresa recuperanda.

O legislador da Lei n.º 14.122/20 também inseriu mecanismo facilitador de financiamento da empresa em recuperação (arts. 69-A e seguintes), conhecido no direito estadunidense como “Dip (debtor-in-possession) Finance”, que permite ao juiz autorizar a contratação de novos financiamentos pela recuperanda, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos –próprios ou de terceiros –, desde que este novo crédito (“Fresh Money”) seja utilizado para financiar as atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos da empresa recuperanda.

De acordo com os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, essas inovações traduzem a justificada preocupação do legislador com a continuidade do fluxo de caixa e de novos financiamentos para a recuperação judicial, sendo que isso só será possível com um ambiente empresarial favorável, que transmita segurança jurídica aos fornecedores. Nesse contexto, restou consignado que a supressão de garantias reais e fidejussórias só poderia ser admitida se expressamente concordada pelo credor afetado.

Conteúdo produzido por Lucas Kunzendorff Kuster.

2021-08-30T12:47:34-03:0030 de agosto de 2021|Notícias, Publicações|