#Análise | As regras da IBA sobre produção de provas de 2020

As Regras da IBA sobre Produção de Provas em Arbitragem Internacional, mais conhecidas com IBA Rules on the Taking of Evidence, são algumas das mais famosas soft laws que permeiam o mundo da arbitragem e têm função essencial na resolução de conflitos, especialmente em se tratando de arbitragens internacionais.

A produção probatória é imprescindível para que o Tribunal Arbitral possa ter uma visão completa dos fatos submetidos à sua análise, contudo, em arbitragens internacionais esse momento pode ser extremamente difícil. Isso porque, não é raro que nesses cenários existam partes de tradições jurídicas completamente distintas ou até mesmo inexperientes na arbitragem internacional.

É justamente nesse contexto que nascem as Regras da IBA, em 1983, visando ser um instrumento de apoio às partes e ao Tribunal Arbitral, e suplementar eventuais conflitos entre diferentes normas de produção probatória. As Regras foram revistas em 1999 e em 2010, ambas as vezes com profundas e significativas alterações, que incorporavam as mudanças sofridas no instituto da arbitragem e, especialmente, as novas demandas observadas em diversos procedimento arbitrais.

Em 2019 teve início o novo trabalho de revisão das Regras, que terminou em 2020, com a nova publicação em 17 de fevereiro de 2021. As novas Regras da IBA trazem mudanças e inovações, que serão exploradas brevemente nesse comentário.

A comparação entre as Regras de 2010 e as novas Regras mostra que a revisão não gerou grande quantidade de mudanças, contudo, percebe-se um notável esforço em normatizar práticas que já eram observadas na arbitragem internacional. Além disso, com as profundas alterações ocasionadas pela pandemia da COVID-19, a arbitragem também teve de se adaptar ao novo normal, e isso também pode ser percebido nas Regras.

A primeira grande e notável mudança diz respeito à crescente preocupação com temas relacionados à segurança cibernética e à proteção de dados. Desde 2010 pode-se observar, não só na arbitragem, mas em todos os campos do direito, o cuidado com essas áreas. Isso é refletido na promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados, no Brasil, e da European Union’s General Data Protection Regulation.

No contexto das Regras da IBA, essa preocupação foi incorporada no art. 2.2, que assim determina:

2.  A consulta sobre questões de prova poderá abranger o escopo, o momento e o modo da produção de provas, incluindo, à extensão aplicável:

(e) o tratamento de qualquer questão de segurança cibernética e proteção de dados”.

Essa previsão é de suma importância, especialmente em se considerando a natureza de diversas disputas arbitrais que podem incluir, como evidência, documentos contendo dados sigilosos de terceiros. Apesar da confidencialidade inerente ao instituto ser um mecanismo de proteção, a consulta às partes acerca dos temas de segurança cibernética e proteção de dados em específico, é uma evolução bem-vinda. Nesse sentido, é importante lembrar, por exemplo, das notícias de ataques hackers ao site da Permanent Court of Arbitration, ligados à disputa entre China e Filipinas.

Além dessa inovação, outra novidade pode ser observada no art. 8.2 das Regras. Esse artigo passa a prever, expressamente, a possibilidade de realização de audiências virtuais, uma inclusão diretamente ligada às mudanças impostas pela pandemia da COVID-19.

As Regras estabelecem que as partes podem requerer que as audiências sejam realizadas virtualmente. É determinado que o Tribunal Arbitral também pode impor essa medida, após consultar as partes. Sendo acordada a medida, as Regras indicam que as partes, em conjunto com o Tribunal, devem estabelecer um protocolo para garantir que a audiência ocorra de maneira eficiente e justa.

Outra alteração digna de nota refere-se à regulação da produção de prova documental. Nesse sentido o art. 3.3 passa a determina que, nos casos em que uma parte requere a produção de um documento específico, e a outra parte contesta esse requerimento, o Tribunal Arbitral pode determinar que a parte que pleiteia essa produção, responda à objeção da contraparte. O art. 3.10 também foi modificado. Anteriormente, apenas a parte a quem era endereçado o requerimento de produção de documentos poderia contestar esse requerimento. Com as mudanças, qualquer parte pode contestar pedidos de produção de prova documental, com base nos arts. 9.2 e 9.3 das Regras.

Outra novidade, relacionada à prova documental, que deve ser indicada, diz respeito à previsão de tradução de documentos. As Regras de 2010 eram criticadas pela ausência de definição clara acerca de quando deveria haver a tradução desses materiais. Dessa maneira, o art. 3.12 (e) passou a estabelecer que documentos entregues em decorrência de um requerimento de documentos não precisam ser traduzidos, apenas aqueles documentos que serão submetidos ao Tribunal devem ser traduzidos.

Também se ressaltam as mudanças referentes a depoimentos de testemunhas e laudos periciais. Em ambos casos foi incluída nova previsão nas Regras, indicando que poderão ser submetidos ao Tribunal fatos complementares ao testemunho ou laudo, desde que esses fatos não estivessem disponíveis anteriormente.

Por fim, foi incluída nova disposição ao artigo 9, que disciplina a admissão e análise das provas submetidas ao crivo do Tribunal Arbitral. O art. 9.3 passa a impor, expressamente, a possibilidade de o Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, excluir do procedimento provas obtidas ilegalmente.

Apesar das modificações trazidas pela revisão, um dos principais pontos de disputa entre as partes, no que diz respeito à produção probatória, segue sendo tratado de forma ineficiente pelas Regras: documentos protegidos sob sigilo legal. O art. 9.2(b) estabelece que o Tribunal Arbitral pode excluir da produção probatória qualquer material que esteja protegido por impedimento legal ou sigilo profissional “sob as regras legais ou éticas determinadas pelo Tribunal Arbitral como aplicáveis”. No âmbito da arbitragem internacional pode-se ter, na prática, partes advindas de locais com regras completamente distintas acerca do tema. Dessa forma, pode ser difícil determinar quais normas serão aplicáveis, especialmente se a lei indicada pelas partes como a lei aplicável à arbitragem não regular a questão.

Assim, as novas Regras da IBA exercem com primazia a sua função de auxiliar Tribunais Arbitrais na condução da produção probatória. O grupo responsável pela revisão das normas tomou o cuidado de normatizar práticas há muito observadas na arbitragem, e se atentou para questões cada vez mais pertinentes, como a proteção de dados e a realização de audiências remotas. Contudo, apesar desses novos, e necessários, desenvolvimentos, ainda persistem questões a serem abordadas pelas Regras em uma próxima revisão.

Conteúdo produzido pela profissional de nosso escritório, Luiza Correa Lima Lopes.

2022-01-05T16:28:46-02:005 de janeiro de 2022|Notícias|

#Análise | Jurisdição e Arbitragem: três comentários brevíssimos sobre a interface entre arbitragem e processo de execução

A crescente utilização da arbitragem como método de solução de conflitos tem gerado o surgimento de zonas cada vez maiores de interseção entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal. Nesse contexto e tendo como premissa a busca pela coexistência e pela cooperação entre esses dois universos, esta análise se propõe a responder, brevemente, três importantes questões relativas ao tema.

1ª Questão: Em decisão sobre tutela de urgência, quais os poderes dos árbitros para a efetivação das suas próprias medidas? É possível cogitar de atribuir aos árbitros os poderes para decretar medidas atípicas, como previstas no artigo 139 do CPC?

De início, é preciso que se diga que a estrutura da execução no direito brasileiro vem passando por um processo profundo de reflexão e debate ao longo dos últimos tempos. E nesse processo, o dogma sucessivamente repetido, por anos e anos a fio, de que a execução deveria se dar necessariamente perante a jurisdição estatal, com monopólio, com exclusividade, vem sendo gradativamente colocado em xeque. E porque isso? Fundamentalmente por duas razões: de um lado, a partir da constatação extraída das dezesseis edições do Relatório Justiça em Números anualmente editado pelo Conselho Nacional de Justiça de que a execução representa o maior gargalo que se tem em termos de efetividade e garantia de direitos no Poder Judiciário; e de outro lado, a partir da constatação de que existe uma série de atividades inerentes à execução que podem perfeitamente estar em ambiente privado.

Dito isso, quando se pensa na execução de decisões arbitrais e, sobretudo, quando se pensa naquelas decisões proferidas em caráter de urgência – ou seja, em relação às quais há risco de dano irreparável ou de difícil reparação a ser evitado, há uma preocupação inequívoca em se garantir efetividade da decisão e, por conseguinte, a satisfação ao comando do árbitro. Desse modo, não há espaço para que se continue a sustentar a existência de dois universos paralelos estanques nos quais, de um lado, o árbitro é quem decide e, de outro lado, o juízo estatal é quem efetiva, indistintamente, essa decisão. A palavra de ordem quando se fala nesses dois mundos, a meu ver, deve ser cooperação, visando a que se alcance efetividade de direitos.

Ninguém escolhe a arbitragem como método de solução de conflitos, especialmente com todos os custos a ela associados, sem que se tenha a expectativa de solucionar conflitos e de se assegurar direitos e fazê-lo de forma célere. E basta ver que a última pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem em conjunto com o Instituto Ipsos, divulgada agora, em setembro de 2021, indicou que 37% dos entrevistados apontam como principal vantagem da arbitragem “o tempo necessário para se ter uma solução para o conflito”. E esse número salta para 73% quando os entrevistados são convidados a indicar as 3 principais vantagens da arbitragem. Sendo certo que não basta se solucionar o conflito, mas é indispensável que se consiga efetivar essa decisão.

Por outro lado, deve-se frisar que o debate em torno dos poderes dos árbitros para concessão de tutela de urgência, tanto no Brasil, quanto no exterior, já foi superado há tempos, inclusive com a Reforma promovida pela Lei 13.129/2015, que inseriu os artigos 22-a, 22-b e 22-c na redação originária da Lei 9.307/96 e é fato, também, que o Brasil vê aflorar de forma muito proeminente, a figura do árbitro de emergência para quem o Superior Tribunal de Justiça inclusive já reconheceu poderes de jurisdição.

Nesse cenário, não faz sentido se pensar na possibilidade de concessão de tutelas de urgência sem que busque assegurar o mais possível de efetividade às decisões arbitrais, o que representaria negar 25 anos de vigência de lei e 25 anos de evolução e de construção da arbitragem no Brasil. Assim, partindo da premissa de que o árbitro é juiz de fato e de direito, nos termos do art. 18, a ele deve-se assegurar todos os poderes que são assegurados ao juiz, inclusive o de imprimir efetividade às suas decisões, determinando medidas típicas – o que já é amplamente feito, por exemplo, com a indicação de prazo para cumprimento da decisão e fixação de astreintes – e atípicas. E para finalizar, uma reflexão rápida diz respeito a qual seria o limite para isso? O limite aqui, a meu ver, estaria no que é preciso para assegurar a medida atípica, sendo certo que se houver necessidade de uso de força (vale dizer, do poder de império) ou de sistemas conveniados ao qual o árbitro não tenha acesso, ele deve solicitar que se proceda à sua implementação com o auxilio do Poder Judiciário, mediante a expedição de carta arbitral.

2ª Questão: Em título executivo extrajudicial com cláusula compromissória, como se dividem as atribuições de juízes e árbitros?

O artigo 917 do Código de Processo Civil contempla o rol de temas e questões que podem ser alegados no âmbito dos embargos à execução. Entre esses temas estão tanto questões de natureza processual – como é o caso da incorreção da penhora, da cumulação indevida de execuções ou da incompetência do juízo, quanto questões de natureza de mérito – como é o caso do excesso de execução ou da inexigibilidade da obrigação.

Nesse sentido, um olhar mais desavisado poderia levar a afirmação de que a partir do momento em que as partes inserem cláusula compromissaria no título executivo, escolhendo a arbitragem como jurisdição competente para processar e julgar os embargos à execução se poderia levar à conclusão de que todos os temas insertos no art. 917 deveriam ser objeto de arguição e decisão pelo juízo arbitral, de modo que a repartição de competências ficaria estabelecida, de um lado, com a execução, a cargo do juiz estatal e os embargos à execução, de outro lado, com o arbitro.

Ocorre que próprio Código de Processo Civil prevê situações nas quais é possível que o devedor argua temas de defesa para além dos próprios embargos à execução. É o caso do art. 803, parágrafo único, que dispõe que as hipóteses de nulidade da execução consubstanciadas em título que não contempla obrigação líquida, certa e exigível, ausência de citação válida e regular e inobservância de condição ou termo, podem ser pronunciadas pelo juízo, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. São casos de nulidade prima face, que o próprio Superior Tribunal de Justiça entende que poderiam ser reconhecidos pelo Poder Judiciário independentemente de instauração de procedimento arbitral. Do mesmo modo, o parágrafo 1º do art. 917, dispõe que a incorreção da penhora ou da avaliação pode ser impugnado por simples petição.

Nesse cenário, em princípio, se poderia eventualmente pensar que temas que não dependem de embargos à execução poderiam ser conhecidos pelo juízo estatal. Não é este, porém, o entendimento por exemplo da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o contrato de prestação de serviços de assessoramento, intermediação e negociação da venda da participação acionária da Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), que havia tido a certeza e a liquidez do crédito supostamente nele representado afastadas em sede de exceção de pré-executividade e que o se entendeu que não poderiam ter sido analisadas pelo Poder Judiciário, precisando ser remetida a arbitragem, portanto. Em tese, se estaria aqui na primeira hipótese de nulidade prevista no art. 803 do Código de Processo Civil.

Por outro lado e mesmo no que toca à relação do art. 917, é preciso ver com ressalva a possibilidade de que todas as questões ali listadas poderiam ser objeto de análise pelo árbitro, como é o caso, por exemplo, da incompetência absoluta ou relativa do juízo, algo que toca a própria organização do Poder Judiciário, sobre a qual o árbitro não pode se imiscuir. Assim, o critério que se amolda é que se os argumentos de defesa do devedor dizem respeito a apreciação de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos, deve ele levá-las ao Poder Judiciário por meio de embargos à execução ou exceção de pré-executividade, dependendo do caso. Se por outro lado esses argumentos se relacionarem com o mérito do título executivo em que inserida a cláusula arbitral, só o juízo arbitral será o competente para sua análise.

3ª Questão: Julgado procedente o pedido do processo arbitral, proposto pelo devedor, a execução deve necessariamente ser extinta? A quem compete decidir sobre custas e honorários do processo de execução?

O primeiro aspecto importante de se ressaltar quanto a esse aspecto é que a jurisprudência que vem se consolidando no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apresentação de solicitação de arbitragem visando discutir existência, constituição ou extinção do crédito objeto do título executivo ou às obrigações nele registradas não tem o condão de proporcionar a extinção a priori do processo de execução mas gerar a sua suspensão, nos termos do art. 313, V do Código de Processo Civil, que dispõe sobre as hipóteses de suspensão do processo quando o processo depender do julgamento de outra causa.

O entendimento foi reafirmado, recentemente, pela 4ª Turma, no REsp nº 1.949.566 / SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado no último dia 14.09. O mesmo entendimento – reconhecendo a ocorrência de prejudicialidade externa entre a arbitragem e a execução já havia sido manifestado no julgamento do REsp n.º 1.465.535/SP, também de relatoria do Ministro Salomão, e no julgamento do Conflito de Competência n. 150.830/PA, de relatoria do Ministro Marco Belizze.

Nesse cenário, a questão que deve ser enfrentada é o que acontece com o processo de execução após o encerramento da arbitragem. É temeroso cravar qualquer resposta em relação ao destino da execução, sem que se saiba de antemão o que foi objeto de arguição no âmbito da arbitragem. E isso porque na verdade tanto há temas que podem ser suscitados na arbitragem que podem levar à extinção da execução e que são prejudiciais ao seu prosseguimento, como é o caso da iliquidez ou da incerteza da obrigação inserta no título – como é possível que se tenha temas que não provoquem esse desfecho – como é o caso de uma eventual existência de excesso de execução, por exemplo.

Mas de todo modo, é possível afirmar dois pontos: (i) primeiro que a sentença arbitral não extingue a execução, qualquer que seja o seu conteúdo. O árbitro não tem jurisdição sobre a execução e a função de sentenciar eventual extinção é do juiz estatal; (ii) de todo modo, o que o que quer se venha a ser decidido pelo árbitro nos limites da sua jurisdição precisa e deve ser respeitado pelo juízo da execução que ao tomar conhecimento da sentença arbitral deve dar à execução o desfecho que for mais adequado, vale dizer, determinar a sua extinção ou, se for o caso, o seu prosseguimento.

O juiz estatal não é – nem deve ser – instância revisora da decisão oriunda da arbitragem. Primeiro porque o art. 18 da Lei de Arbitragem é claro ao anotar que a sentença arbitral não está sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Segundo porque o artigo 31 também da Lei de Arbitragem dispõe que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, o que significa dizer que a partir do momento em que ela transitar em julgado, ela se torna imutável em relação aos temas que vier a decidir. Vale dizer: mesmo que o juiz estatal não concorde com a decisão da arbitragem ele deve respeitá-la, em todos os seus termos.

Em relação a custas e honorários da execução, por sua vez, me parece o tema deve ser objeto de decisão pelo juiz estatal no momento em que ele decidir a execução, aplicando-se ao caso os dispositivos do Código de Processo Civil que regem a matéria e considerando os limites do que vier a ser decidido na arbitragem.

Mas talvez um tema mais espinhoso que esse, seja a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência no âmbito da arbitragem.

O tema foi considerado um verdadeiro tabu ao longo dos anos dentro da arbitragem com uma leitura de um lado, segundo a qual não haveria previsão de sua fixação na Lei de Arbitragem e, de outro lado, que os honorários de sucumbência por força do Estatuto da Advocacia pertencem ao advogado, e esse, por sua vez, já seria remunerado pelo seu trabalho na arbitragem pelos honorários contratuais pagos pelo seu cliente.

O tema volta a luz coisa de cinco anos atrás com a publicação de um belíssimo artigo de autoria do Prof. Ricardo Aprigliano em coletânea organizada em homenagem a Petronio Muniz no qual ele afasta a ideia de que o fato de não haver previsão impede a fixação dos honorários de sucumbência, indica a possibilidade de que se verifique tanto a fixação de reembolso de honorários contratuais – partindo da ideia de que o processo de dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter – quanto a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência, dentro da ótica de que o Tribunal Arbitral, à luz do artigo 27 da Lei de Arbitragem, tem poderes para disciplinar sobre despesas da arbitragem e essas despesas abrangeriam os honorários. E no tocante aos critérios, por sua vez, não haveria atrelação aos parâmetros do CPC, mas deveria haver fixação equitativa por parte do Tribunal Arbitral.

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Conteúdo produzido pela Profa. Dra. Suzana Cremasco, Doutoranda em Direito, Mestre em Direito Processual Civil e Graduada em Direito pela UFMG. Professora de Arbitragem e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito Milton Campos e do Centro Universitário UniBH. É Advogada Sócia de Suzana Cremasco Advogados, Secretária-Adjunta do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual para Minas Gerais, Membro do Conselho Deliberativo do IDPro – Instituto de Direito Processual e Membro do Conselho de Deliberativo e Vice-Presidente de Comunicação da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil. É, também, Membro do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo e da ideação Processualistas.

 

2021-10-07T16:23:56-03:007 de outubro de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Arbitragem, mediação e conciliação no novo regime concursal

Em 25 de novembro último, foi aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei n° 4458, de 2020, oriundo da Câmara dos Deputados, que alterou de forma substancial o regime de recuperações judiciais, extrajudiciais e de falências previsto na Lei 11.101/2005 e em outros textos legais a ela correlatos. O projeto, agora, aguarda a sanção presidencial.

Na esteira de outros movimentos legislativos recentes (notadamente, o Código de Processo Civil de 2015, a Reforma da Lei de Arbitragem e a Lei de Mediação), o texto aprovado pelo Congresso considerou a existência dos métodos alternativos de solução de conflitos, como a arbitragem, a mediação e a conciliação, e estimulou, em larga escala, a sua utilização.

Com efeito, com a inclusão, pelo Projeto, da alínea “j” ao art. 22 da Lei 11.101/2005, passa a ser dever do administrador judicial estimular, sempre que possível, a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência.

O intuito do dispositivo é claro: evitar o congestionamento de questões a serem decididas no âmbito de processo judicial e de falência quando os litígios puderem ser solucionados de forma mais célere e eficaz por outros métodos.
A preocupação decorre da constatação de que os processos de recuperação judicial e de falência em curso no Poder Judiciário brasileiro são gigantescos, com os mais variados tipos de discussão em seu bojo que, certamente, contribuem para que grande parte desses processos, mesmo com décadas e décadas de tramitação, não atinja o benefício esperado, frustrando assim, toda uma coletividade de credores, sem que sejam encerrados com prazo e resultado minimamente razoáveis.

O estímulo a outros métodos de solução de conflitos visa deixar que o juiz da recuperação ou da falência decida apenas aquilo que precise efetivamente da intervenção do Poder Judiciário, não se ocupando com outras questões que podem, e devem, ser resolvidas por outros meios.

Especificamente sobre a arbitragem, ela foi mencionada em alguns dispositivos do novo texto. O primeiro deles é §9º, incluído ao art. 6º da Lei nº 11.101/2005, cuja redação é muito similar ao enunciado nº 6º da I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal em 2016[3]. De acordo com dispositivo, o processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem e não impede ou suspende a instauração de procedimento arbitral.

Com a inclusão do referido parágrafo, encara-se, pelo menos em tese, a discussão existente sobre os efeitos da decretação da falência e do processamento da recuperação judicial sobre os procedimentos arbitrais. Afinal, existe o posicionamento de que o art. 103 da Lei 11.101/2005, que prevê que, com a decretação da falência, o devedor perde a disponibilidade dos bens, impede a utilização da arbitragem contra ou pela massa falida. Além disso, o juízo universal da falência gerava dúvidas sobre a possibilidade de interação da falência com procedimentos arbitrais.
Assim, até a sanção do projeto, caso não haja veto ao §9º do art. 6º, não havia disposição expressa sobre a possibilidade de instauração de arbitragens ou de continuidade dos procedimentos arbitrais na hipótese de decretação da falência.

No que toca à recuperação judicial, existe discussão acerca da (in)capacidade financeira da sociedade recuperanda de custear os elevados valores envolvidos nos procedimentos arbitrais e o eventual efeito dessa situação de impecuniosidade sobre a exequibilidade da convenção de arbitragem.

Ao que nos parece, o §9º aprovado pelo Congresso apazigua as discussões sobre a aplicabilidade do instituto da arbitragem às massas falidas e às sociedades recuperandas, consolidando o posicionamento já defendido academicamente e em algumas decisões judiciais, como, por exemplo, foi o caso da briga societária da Oi, que teve impactos no seu processo de recuperação judicial, e em relação a qual o STJ decidiu pela compatibilidade da arbitragem com o processo de recuperação judicial (Conflito de Competência nº 148.728/RJ).

Além disso, com a sanção do Projeto, nos moldes em que foi encaminhado à Presidência da República, coloca-se como obrigação do administrador judicial, no caso da falência, e da sociedade que pretende ter deferida a sua recuperação judicial, listar as arbitragens em curso da massa falida e da sociedade devedora. Por ser uma determinação legal, a confidencialidade da arbitragem, pelo menos no que toca à existência do procedimento arbitral, fica mitigada, sendo obrigatória a publicização da sua existência e dos valores envolvidos.

Sobre mediação e conciliação, o projeto inclui a Seção II-A, no Capítulo II, da Lei 11.101/2005, que dispõe que, tanto na falência, quanto na recuperação judicial, a conciliação e mediação deverão ser incentivadas, em qualquer grau de jurisdição. Em regra, de acordo com o projeto aprovado, a utilização da mediação e da conciliação não implica a suspensão dos prazos previstos na Lei 11.101/2005.

A utilização desses dois métodos pode ser tanto antecedente, ou seja, antes da decretação da falência ou do deferimento do processo de recuperação judicial, quanto incidentais, ou seja, durante o curso desses processos. Em qualquer hipótese, os acordos deverão ser homologados pelo juízo competente, ou seja, o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Sobre a conciliação ou mediação antecedentes, é autorizado o deferimento, pelo juiz da recuperação judicial, de tutela de urgência com vistas a suspender, por até 60 dias, as execuções propostas contra as empresas em dificuldade para fins de tentativa de composição com os credores. Caso isso ocorra, o prazo de suspensão para tentativa de composição será decotado do prazo do stay period para aquelas execuções.

Ainda sobre as mediações e conciliações antecedentes ao processo de recuperação judicial, na hipótese de ser requerida a recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias do acordo firmado por meio da mediação ou conciliação, o credor terá reconstituído os seus direitos e garantias originais, deduzidos os valores eventualmente já pagos pelo devedor. Trata-se de medida benéfica à celebração e cumprimento dos acordos pré-recuperacionais, pois garante ao credor que, uma vez deferida a recuperação, terá o seu crédito restabelecido em sua integralidade, de forma que, com o plano de recuperação, ele não pede “duas vezes”, com o acordo e com o deságio do plano.

Não obstante fomentar a conciliação e mediação, o projeto impediu que esses métodos sejam utilizados para definição da natureza jurídica e da classificação dos créditos, bem como sobre os critérios de votação em assembleia geral de credores, que seguem sujeitos à solução adjudicada. Isso ocorre porque essas questões interferem na estrutura dos processos de falimentares e de recuperação judicial, podendo atingir direitos de terceiros.

Por fim, é preciso apontar ainda que a utilização da conciliação e da mediação em processos de recuperação judicial e de falência, mesmo sem previsão legal expressa, vem ocorrendo com resultados benéficos, o que faz com que a nossa impressão sobre o texto proposta, quanto a esse aspecto, seja excelente. A esse respeito, aponta-se as recuperações judiciais da Inepar, da Oi, da Isolux, da Sete Brasil e da Superpesa e na falência da Varig. Ainda a título de exemplo, em abril de 2020, o TJPR instituiu o CEJUSC Recuperação Judicial na Comarca de Francisco Beltrão, com vistas a auxiliar as sociedades em dificuldades financeiras em negociar os seus débitos no momento pré-processual, com vistas a evitar a judicialização.

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

[1] Mestre em Direito Processual Civil pela UFMG, Membro do Conselho de Deliberativo e Vice-Presidente da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil e Advogada com atuação focada em arbitragem, mediação e contencioso judicial estratégico em direito privado.
[2] Mestre em Direito Empresarial pela UFMG. Advogado da área de arbitragem, mediação e contencioso estratégico do escritório Tolentino Advogados.
[3] “6 O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.”

 

2020-12-28T12:52:48-02:0021 de dezembro de 2020|Notícias|