Arbitragem, mediação e conciliação no novo regime concursal

Em 25 de novembro último, foi aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei n° 4458, de 2020, oriundo da Câmara dos Deputados, que alterou de forma substancial o regime de recuperações judiciais, extrajudiciais e de falências previsto na Lei 11.101/2005 e em outros textos legais a ela correlatos. O projeto, agora, aguarda a sanção presidencial.

Na esteira de outros movimentos legislativos recentes (notadamente, o Código de Processo Civil de 2015, a Reforma da Lei de Arbitragem e a Lei de Mediação), o texto aprovado pelo Congresso considerou a existência dos métodos alternativos de solução de conflitos, como a arbitragem, a mediação e a conciliação, e estimulou, em larga escala, a sua utilização.

Com efeito, com a inclusão, pelo Projeto, da alínea “j” ao art. 22 da Lei 11.101/2005, passa a ser dever do administrador judicial estimular, sempre que possível, a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência.

O intuito do dispositivo é claro: evitar o congestionamento de questões a serem decididas no âmbito de processo judicial e de falência quando os litígios puderem ser solucionados de forma mais célere e eficaz por outros métodos.
A preocupação decorre da constatação de que os processos de recuperação judicial e de falência em curso no Poder Judiciário brasileiro são gigantescos, com os mais variados tipos de discussão em seu bojo que, certamente, contribuem para que grande parte desses processos, mesmo com décadas e décadas de tramitação, não atinja o benefício esperado, frustrando assim, toda uma coletividade de credores, sem que sejam encerrados com prazo e resultado minimamente razoáveis.

O estímulo a outros métodos de solução de conflitos visa deixar que o juiz da recuperação ou da falência decida apenas aquilo que precise efetivamente da intervenção do Poder Judiciário, não se ocupando com outras questões que podem, e devem, ser resolvidas por outros meios.

Especificamente sobre a arbitragem, ela foi mencionada em alguns dispositivos do novo texto. O primeiro deles é §9º, incluído ao art. 6º da Lei nº 11.101/2005, cuja redação é muito similar ao enunciado nº 6º da I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal em 2016[3]. De acordo com dispositivo, o processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem e não impede ou suspende a instauração de procedimento arbitral.

Com a inclusão do referido parágrafo, encara-se, pelo menos em tese, a discussão existente sobre os efeitos da decretação da falência e do processamento da recuperação judicial sobre os procedimentos arbitrais. Afinal, existe o posicionamento de que o art. 103 da Lei 11.101/2005, que prevê que, com a decretação da falência, o devedor perde a disponibilidade dos bens, impede a utilização da arbitragem contra ou pela massa falida. Além disso, o juízo universal da falência gerava dúvidas sobre a possibilidade de interação da falência com procedimentos arbitrais.
Assim, até a sanção do projeto, caso não haja veto ao §9º do art. 6º, não havia disposição expressa sobre a possibilidade de instauração de arbitragens ou de continuidade dos procedimentos arbitrais na hipótese de decretação da falência.

No que toca à recuperação judicial, existe discussão acerca da (in)capacidade financeira da sociedade recuperanda de custear os elevados valores envolvidos nos procedimentos arbitrais e o eventual efeito dessa situação de impecuniosidade sobre a exequibilidade da convenção de arbitragem.

Ao que nos parece, o §9º aprovado pelo Congresso apazigua as discussões sobre a aplicabilidade do instituto da arbitragem às massas falidas e às sociedades recuperandas, consolidando o posicionamento já defendido academicamente e em algumas decisões judiciais, como, por exemplo, foi o caso da briga societária da Oi, que teve impactos no seu processo de recuperação judicial, e em relação a qual o STJ decidiu pela compatibilidade da arbitragem com o processo de recuperação judicial (Conflito de Competência nº 148.728/RJ).

Além disso, com a sanção do Projeto, nos moldes em que foi encaminhado à Presidência da República, coloca-se como obrigação do administrador judicial, no caso da falência, e da sociedade que pretende ter deferida a sua recuperação judicial, listar as arbitragens em curso da massa falida e da sociedade devedora. Por ser uma determinação legal, a confidencialidade da arbitragem, pelo menos no que toca à existência do procedimento arbitral, fica mitigada, sendo obrigatória a publicização da sua existência e dos valores envolvidos.

Sobre mediação e conciliação, o projeto inclui a Seção II-A, no Capítulo II, da Lei 11.101/2005, que dispõe que, tanto na falência, quanto na recuperação judicial, a conciliação e mediação deverão ser incentivadas, em qualquer grau de jurisdição. Em regra, de acordo com o projeto aprovado, a utilização da mediação e da conciliação não implica a suspensão dos prazos previstos na Lei 11.101/2005.

A utilização desses dois métodos pode ser tanto antecedente, ou seja, antes da decretação da falência ou do deferimento do processo de recuperação judicial, quanto incidentais, ou seja, durante o curso desses processos. Em qualquer hipótese, os acordos deverão ser homologados pelo juízo competente, ou seja, o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Sobre a conciliação ou mediação antecedentes, é autorizado o deferimento, pelo juiz da recuperação judicial, de tutela de urgência com vistas a suspender, por até 60 dias, as execuções propostas contra as empresas em dificuldade para fins de tentativa de composição com os credores. Caso isso ocorra, o prazo de suspensão para tentativa de composição será decotado do prazo do stay period para aquelas execuções.

Ainda sobre as mediações e conciliações antecedentes ao processo de recuperação judicial, na hipótese de ser requerida a recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias do acordo firmado por meio da mediação ou conciliação, o credor terá reconstituído os seus direitos e garantias originais, deduzidos os valores eventualmente já pagos pelo devedor. Trata-se de medida benéfica à celebração e cumprimento dos acordos pré-recuperacionais, pois garante ao credor que, uma vez deferida a recuperação, terá o seu crédito restabelecido em sua integralidade, de forma que, com o plano de recuperação, ele não pede “duas vezes”, com o acordo e com o deságio do plano.

Não obstante fomentar a conciliação e mediação, o projeto impediu que esses métodos sejam utilizados para definição da natureza jurídica e da classificação dos créditos, bem como sobre os critérios de votação em assembleia geral de credores, que seguem sujeitos à solução adjudicada. Isso ocorre porque essas questões interferem na estrutura dos processos de falimentares e de recuperação judicial, podendo atingir direitos de terceiros.

Por fim, é preciso apontar ainda que a utilização da conciliação e da mediação em processos de recuperação judicial e de falência, mesmo sem previsão legal expressa, vem ocorrendo com resultados benéficos, o que faz com que a nossa impressão sobre o texto proposta, quanto a esse aspecto, seja excelente. A esse respeito, aponta-se as recuperações judiciais da Inepar, da Oi, da Isolux, da Sete Brasil e da Superpesa e na falência da Varig. Ainda a título de exemplo, em abril de 2020, o TJPR instituiu o CEJUSC Recuperação Judicial na Comarca de Francisco Beltrão, com vistas a auxiliar as sociedades em dificuldades financeiras em negociar os seus débitos no momento pré-processual, com vistas a evitar a judicialização.

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

[1] Mestre em Direito Processual Civil pela UFMG, Membro do Conselho de Deliberativo e Vice-Presidente da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil e Advogada com atuação focada em arbitragem, mediação e contencioso judicial estratégico em direito privado.[2] Mestre em Direito Empresarial pela UFMG. Advogado da área de arbitragem, mediação e contencioso estratégico do escritório Tolentino Advogados.[3] “6 O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.”