Jurisdição e Arbitragem: três comentários brevíssimos sobre a interface entre arbitragem e processo de execução

A crescente utilização da arbitragem como método de solução de conflitos tem gerado o surgimento de zonas cada vez maiores de interseção entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal. Nesse contexto e tendo como premissa a busca pela coexistência e pela cooperação entre esses dois universos, esta análise se propõe a responder, brevemente, três importantes questões relativas ao tema.

1ª Questão: Em decisão sobre tutela de urgência, quais os poderes dos árbitros para a efetivação das suas próprias medidas? É possível cogitar de atribuir aos árbitros os poderes para decretar medidas atípicas, como previstas no artigo 139 do CPC?

De início, é preciso que se diga que a estrutura da execução no direito brasileiro vem passando por um processo profundo de reflexão e debate ao longo dos últimos tempos. E nesse processo, o dogma sucessivamente repetido, por anos e anos a fio, de que a execução deveria se dar necessariamente perante a jurisdição estatal, com monopólio, com exclusividade, vem sendo gradativamente colocado em xeque. E porque isso? Fundamentalmente por duas razões: de um lado, a partir da constatação extraída das dezesseis edições do Relatório Justiça em Números anualmente editado pelo Conselho Nacional de Justiça de que a execução representa o maior gargalo que se tem em termos de efetividade e garantia de direitos no Poder Judiciário; e de outro lado, a partir da constatação de que existe uma série de atividades inerentes à execução que podem perfeitamente estar em ambiente privado.

Dito isso, quando se pensa na execução de decisões arbitrais e, sobretudo, quando se pensa naquelas decisões proferidas em caráter de urgência – ou seja, em relação às quais há risco de dano irreparável ou de difícil reparação a ser evitado, há uma preocupação inequívoca em se garantir efetividade da decisão e, por conseguinte, a satisfação ao comando do árbitro. Desse modo, não há espaço para que se continue a sustentar a existência de dois universos paralelos estanques nos quais, de um lado, o árbitro é quem decide e, de outro lado, o juízo estatal é quem efetiva, indistintamente, essa decisão. A palavra de ordem quando se fala nesses dois mundos, a meu ver, deve ser cooperação, visando a que se alcance efetividade de direitos.

Ninguém escolhe a arbitragem como método de solução de conflitos, especialmente com todos os custos a ela associados, sem que se tenha a expectativa de solucionar conflitos e de se assegurar direitos e fazê-lo de forma célere. E basta ver que a última pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem em conjunto com o Instituto Ipsos, divulgada agora, em setembro de 2021, indicou que 37% dos entrevistados apontam como principal vantagem da arbitragem “o tempo necessário para se ter uma solução para o conflito”. E esse número salta para 73% quando os entrevistados são convidados a indicar as 3 principais vantagens da arbitragem. Sendo certo que não basta se solucionar o conflito, mas é indispensável que se consiga efetivar essa decisão.

Por outro lado, deve-se frisar que o debate em torno dos poderes dos árbitros para concessão de tutela de urgência, tanto no Brasil, quanto no exterior, já foi superado há tempos, inclusive com a Reforma promovida pela Lei 13.129/2015, que inseriu os artigos 22-a, 22-b e 22-c na redação originária da Lei 9.307/96 e é fato, também, que o Brasil vê aflorar de forma muito proeminente, a figura do árbitro de emergência para quem o Superior Tribunal de Justiça inclusive já reconheceu poderes de jurisdição.

Nesse cenário, não faz sentido se pensar na possibilidade de concessão de tutelas de urgência sem que busque assegurar o mais possível de efetividade às decisões arbitrais, o que representaria negar 25 anos de vigência de lei e 25 anos de evolução e de construção da arbitragem no Brasil. Assim, partindo da premissa de que o árbitro é juiz de fato e de direito, nos termos do art. 18, a ele deve-se assegurar todos os poderes que são assegurados ao juiz, inclusive o de imprimir efetividade às suas decisões, determinando medidas típicas – o que já é amplamente feito, por exemplo, com a indicação de prazo para cumprimento da decisão e fixação de astreintes – e atípicas. E para finalizar, uma reflexão rápida diz respeito a qual seria o limite para isso? O limite aqui, a meu ver, estaria no que é preciso para assegurar a medida atípica, sendo certo que se houver necessidade de uso de força (vale dizer, do poder de império) ou de sistemas conveniados ao qual o árbitro não tenha acesso, ele deve solicitar que se proceda à sua implementação com o auxilio do Poder Judiciário, mediante a expedição de carta arbitral.

2ª Questão: Em título executivo extrajudicial com cláusula compromissória, como se dividem as atribuições de juízes e árbitros?

O artigo 917 do Código de Processo Civil contempla o rol de temas e questões que podem ser alegados no âmbito dos embargos à execução. Entre esses temas estão tanto questões de natureza processual – como é o caso da incorreção da penhora, da cumulação indevida de execuções ou da incompetência do juízo, quanto questões de natureza de mérito – como é o caso do excesso de execução ou da inexigibilidade da obrigação.

Nesse sentido, um olhar mais desavisado poderia levar a afirmação de que a partir do momento em que as partes inserem cláusula compromissaria no título executivo, escolhendo a arbitragem como jurisdição competente para processar e julgar os embargos à execução se poderia levar à conclusão de que todos os temas insertos no art. 917 deveriam ser objeto de arguição e decisão pelo juízo arbitral, de modo que a repartição de competências ficaria estabelecida, de um lado, com a execução, a cargo do juiz estatal e os embargos à execução, de outro lado, com o arbitro.

Ocorre que próprio Código de Processo Civil prevê situações nas quais é possível que o devedor argua temas de defesa para além dos próprios embargos à execução. É o caso do art. 803, parágrafo único, que dispõe que as hipóteses de nulidade da execução consubstanciadas em título que não contempla obrigação líquida, certa e exigível, ausência de citação válida e regular e inobservância de condição ou termo, podem ser pronunciadas pelo juízo, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. São casos de nulidade prima face, que o próprio Superior Tribunal de Justiça entende que poderiam ser reconhecidos pelo Poder Judiciário independentemente de instauração de procedimento arbitral. Do mesmo modo, o parágrafo 1º do art. 917, dispõe que a incorreção da penhora ou da avaliação pode ser impugnado por simples petição.

Nesse cenário, em princípio, se poderia eventualmente pensar que temas que não dependem de embargos à execução poderiam ser conhecidos pelo juízo estatal. Não é este, porém, o entendimento por exemplo da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o contrato de prestação de serviços de assessoramento, intermediação e negociação da venda da participação acionária da Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), que havia tido a certeza e a liquidez do crédito supostamente nele representado afastadas em sede de exceção de pré-executividade e que o se entendeu que não poderiam ter sido analisadas pelo Poder Judiciário, precisando ser remetida a arbitragem, portanto. Em tese, se estaria aqui na primeira hipótese de nulidade prevista no art. 803 do Código de Processo Civil.

Por outro lado e mesmo no que toca à relação do art. 917, é preciso ver com ressalva a possibilidade de que todas as questões ali listadas poderiam ser objeto de análise pelo árbitro, como é o caso, por exemplo, da incompetência absoluta ou relativa do juízo, algo que toca a própria organização do Poder Judiciário, sobre a qual o árbitro não pode se imiscuir. Assim, o critério que se amolda é que se os argumentos de defesa do devedor dizem respeito a apreciação de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos, deve ele levá-las ao Poder Judiciário por meio de embargos à execução ou exceção de pré-executividade, dependendo do caso. Se por outro lado esses argumentos se relacionarem com o mérito do título executivo em que inserida a cláusula arbitral, só o juízo arbitral será o competente para sua análise.

3ª Questão: Julgado procedente o pedido do processo arbitral, proposto pelo devedor, a execução deve necessariamente ser extinta? A quem compete decidir sobre custas e honorários do processo de execução?

O primeiro aspecto importante de se ressaltar quanto a esse aspecto é que a jurisprudência que vem se consolidando no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apresentação de solicitação de arbitragem visando discutir existência, constituição ou extinção do crédito objeto do título executivo ou às obrigações nele registradas não tem o condão de proporcionar a extinção a priori do processo de execução mas gerar a sua suspensão, nos termos do art. 313, V do Código de Processo Civil, que dispõe sobre as hipóteses de suspensão do processo quando o processo depender do julgamento de outra causa.

O entendimento foi reafirmado, recentemente, pela 4ª Turma, no REsp nº 1.949.566 / SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado no último dia 14.09. O mesmo entendimento – reconhecendo a ocorrência de prejudicialidade externa entre a arbitragem e a execução já havia sido manifestado no julgamento do REsp n.º 1.465.535/SP, também de relatoria do Ministro Salomão, e no julgamento do Conflito de Competência n. 150.830/PA, de relatoria do Ministro Marco Belizze.

Nesse cenário, a questão que deve ser enfrentada é o que acontece com o processo de execução após o encerramento da arbitragem. É temeroso cravar qualquer resposta em relação ao destino da execução, sem que se saiba de antemão o que foi objeto de arguição no âmbito da arbitragem. E isso porque na verdade tanto há temas que podem ser suscitados na arbitragem que podem levar à extinção da execução e que são prejudiciais ao seu prosseguimento, como é o caso da iliquidez ou da incerteza da obrigação inserta no título – como é possível que se tenha temas que não provoquem esse desfecho – como é o caso de uma eventual existência de excesso de execução, por exemplo.

Mas de todo modo, é possível afirmar dois pontos: (i) primeiro que a sentença arbitral não extingue a execução, qualquer que seja o seu conteúdo. O árbitro não tem jurisdição sobre a execução e a função de sentenciar eventual extinção é do juiz estatal; (ii) de todo modo, o que o que quer se venha a ser decidido pelo árbitro nos limites da sua jurisdição precisa e deve ser respeitado pelo juízo da execução que ao tomar conhecimento da sentença arbitral deve dar à execução o desfecho que for mais adequado, vale dizer, determinar a sua extinção ou, se for o caso, o seu prosseguimento.

O juiz estatal não é – nem deve ser – instância revisora da decisão oriunda da arbitragem. Primeiro porque o art. 18 da Lei de Arbitragem é claro ao anotar que a sentença arbitral não está sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Segundo porque o artigo 31 também da Lei de Arbitragem dispõe que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, o que significa dizer que a partir do momento em que ela transitar em julgado, ela se torna imutável em relação aos temas que vier a decidir. Vale dizer: mesmo que o juiz estatal não concorde com a decisão da arbitragem ele deve respeitá-la, em todos os seus termos.

Em relação a custas e honorários da execução, por sua vez, me parece o tema deve ser objeto de decisão pelo juiz estatal no momento em que ele decidir a execução, aplicando-se ao caso os dispositivos do Código de Processo Civil que regem a matéria e considerando os limites do que vier a ser decidido na arbitragem.

Mas talvez um tema mais espinhoso que esse, seja a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência no âmbito da arbitragem.

O tema foi considerado um verdadeiro tabu ao longo dos anos dentro da arbitragem com uma leitura de um lado, segundo a qual não haveria previsão de sua fixação na Lei de Arbitragem e, de outro lado, que os honorários de sucumbência por força do Estatuto da Advocacia pertencem ao advogado, e esse, por sua vez, já seria remunerado pelo seu trabalho na arbitragem pelos honorários contratuais pagos pelo seu cliente.

O tema volta a luz coisa de cinco anos atrás com a publicação de um belíssimo artigo de autoria do Prof. Ricardo Aprigliano em coletânea organizada em homenagem a Petronio Muniz no qual ele afasta a ideia de que o fato de não haver previsão impede a fixação dos honorários de sucumbência, indica a possibilidade de que se verifique tanto a fixação de reembolso de honorários contratuais – partindo da ideia de que o processo de dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter – quanto a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência, dentro da ótica de que o Tribunal Arbitral, à luz do artigo 27 da Lei de Arbitragem, tem poderes para disciplinar sobre despesas da arbitragem e essas despesas abrangeriam os honorários. E no tocante aos critérios, por sua vez, não haveria atrelação aos parâmetros do CPC, mas deveria haver fixação equitativa por parte do Tribunal Arbitral.