#Análise | O benefício da assistência judiciária pode ser concedido ao Executado em processo de execução?

O benefício da assistência judiciária

O benefício da assistência judiciária – também conhecido como gratuidade de justiça – é um direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da Constituição) àqueles com hipossuficiência de recursos para arcar com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios.

Esse benefício pode ser requerido quando o sujeito não possuir condições de arcar com as despesas processuais sem comprometer o seu sustento e o de sua família, e pode ser concedido tanto para pessoas físicas como para pessoas jurídicas. A diferença na concessão entre esses dois casos está em que a pessoa física não precisa comprovar sua hipossuficiência, que é presumida, ao passo que a pessoa jurídica necessariamente deve comprovar a impossibilidade de arcar com os gastos processuais. Assim, para pessoas físicas, uma vez requerida a assistência judiciária, o juiz somente poderá indeferi-la se não forem preenchidos os requisitos legais, e mesmo assim deve ser concedido prazo para o requerente juntar documentos comprobatórios de sua incapacidade financeira, esclarecendo a real situação econômica.

O benefício da assistência judiciária pode ser concedido ao Executado em processo de execução?

Não obstante a lei não estabelecer qualquer incompatibilidade do benefício da assistência judiciária com algum procedimento, seja ele comum ou especial, de conhecimento ou execução, recentemente a Terceira Turma do STJ enfrentou a questão da possibilidade ou não de se conceder o benefício para a parte executada em processo de execução, no julgamento do REsp nº 1.837.398/RS.

No acórdão recorrido, o TJRS havia entendido que o benefício seria incompatível com o procedimento de execução, considerando que na execução o devedor não é citado para oferecer defesa, mas sim para cumprir a obrigação principal. Assim, considerando que no processo de execução todos os bens penhoráveis do devedor estariam sujeitos à satisfação integral da dívida, o benefício da assistência judiciária seria incompatível com a situação do devedor, e somente poderia ser concedido para a parte autora na execução, podendo o devedor obter o benefício apenas na ação de embargos à execução.

Esse entendimento foi revertido pelo STJ, no julgamento de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, uma vez que inexiste previsão legal que condicione a concessão do benefício da assistência judiciária à espécie de tutela jurisdicional, sendo o requisito da concessão desse benefício apenas a demonstração da incapacidade de se arcar com as custas sem comprometimento do sustento do requerente. Ainda conforme bem notado pela Ministra relatora, o benefício da assistência judiciária possui um importante objetivo de assegurar o acesso à justiça por todos, mesmo aqueles que não possuem condições financeiras de arcar com as custas do processo.

Nesse sentido, não poderia vingar uma restrição apriorística da concessão do benefício, sendo que a evolução histórica da regulação legislativa do instituto, desde seu estabelecimento pela lei 1.060/50, é na direção não de restringir a sua concessão, mas muito pelo contrário, de garantir e até mesmo facilitar a concessão da justiça gratuita, sendo que o CPC de 2015 prevê até mesmo verdadeira presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da pessoa natural. Dessa forma, foi muito acertada a decisão da 3ª Turma do STJ, que reformou a decisão do TJRS para que o processo retorne à 1ª Instância e seja analisado o preenchimento ou não dos requisitos da concessão da assistência judiciária pelo requerente.

O benefício da assistência judiciária é um importante marco na tutela de direitos pelo Estado brasileiro, sendo que se o ônus de custeio das despesas processuais se tornasse absoluto por qualquer motivo, estaríamos diante da mais cruel injustiça, pela privação da parte hipossuficiente do acesso à justiça que lhe é constitucionalmente assegurado (art. 5º, XXXV, da Constituição) apenas por não conseguir arcar com o ônus financeiro do processo. Hoje em dia, o único requisito para a concessão desse benefício é a demonstração da impossibilidade de arcar com as custas do processo, de modo que não se pode permitir qualquer restrição a priori da concessão da assistência judiciária em função apenas da natureza do processo, especialmente considerando a inexistência de norma legislada quanto a isso. A simples posição da parte no polo passivo de um processo de execução não é o bastante para que lhe seja negado o acesso à tutela jurisdicional estatal.

Conteúdo produzido por Leila Francisca Mendes Ferreira.

 

2021-07-16T16:08:33-03:0016 de julho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | As mudanças na Lei de Improbidade Administrativa

O Brasil vive um momento político delicado e de muita polarização, sentimentos provocados pelos anos em que o país vem sofrendo com a corrupção e a sensação de impunidade dos agentes ímprobos. Nesse cenário o combate a corrupção tem sido uma das maiores reinvindicações políticas e sociais dos cidadãos brasileiros, que necessitam do fortalecimento e organização dos três poderes para que em conjunto consigam alavancar a efetiva punição dos agentes corruptos.

Atualmente um dos mecanismos mais eficientes no combate à corrupção é a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), aprovada em 1992 com o intuito de reprimir as más condutas no exercício de cargos públicos, porém o legislador deixou muitas lacunas sendo necessária a utilização desse mecanismo com prudência para evitar interpretações equivocadas, e para que não haja o enfraquecimento desse instrumento jurídico, tornando-o impotente, vulgarizando-se pelo excesso de sua utilização ou, até mesmo, que seja utilizado como mero mecanismo de repercussão nos elementos de disputa e competição eleitoral.

Na contramão dos anseios sociais, tramita o Projeto de Lei nº 10.887/18 de autoria do Carlos Zarattini (PT-SP), o qual prevê alterações importantes na Lei de Improbidade Administrativa, as alterações dividem opiniões entre os que entendem como um retrocesso ao combate à corrupção e os que acreditam que as alterações preencheram lacunas importantes deixadas pelo legislador anterior.

Uma das principais mudanças e também uma das mais polêmicas diz respeito ao dolo para a caracterização do crime de improbidade, na redação da LIA os agentes podem ser condenados culposamente, sem que haja a comprovação da intenção de lesar o erário, a nova redação, sugere que não haverá caracterização de improbidade na modalidade culposa, praticada por negligência, imperícia ou imprudência.

Pela nova redação a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública acrescidos pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, necessário ponderar que a sugestão legislativa não extingue os casos de omissões dolosas.

Alguns doutrinadores defendem que punir os agentes públicos na modalidade culposa engessam a atuação e gestão de determinados agentes políticos devido ao receio de se enquadrarem em um ato de improbidade. Enquanto a outra corrente defende que é exatamente esse o intuito da lei, permitir a responsabilização de gestores públicos também por atos culposos, ou seja, sem intenção.

As alterações sugeridas na LIA de fato parecem se preocupar com a cobertura de tipos excessivamente abertos que possam fomentar interpretações equivocadas, nesse sentido recomenda a a supressão dos tipos abertos constantes do rol do artigo 11 e o recrudescimento do elemento objetivo a partir da imperiosidade de que à violação principiológica se some enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário para caracterização do ato de improbidade.

A Lei tem sido elogiada no tocante ao aumento das sanções aos agentes ímprobos, atualmente a lesão ao erário por ato de improbidade o agente tem as seguintes penalidades: (i) ressarcimento integral do dano, (ii) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, (iii) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, (iv) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. A alteração proposta receita como punição o prazo de 12 anos para as hipóteses descritas em (iii) e (iv).

Atualmente o prazo prescricional das ações de improbidades possuem como marco temporal o prazo de 5 anos a partir do termino do mandado do agente público, e no caso de dano ao erário imprescritível, a sugestão da substituição é para que ocorra a prescrição no prazo de 8 anos a partir da prática do ato, ou no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

A lei também definiu a competência exclusiva do Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa e um prazo de 180 dias para a conclusão de investigações, o que não parece ser um avanço pois impõe ao MP prazo demasiadamente curso para investigações tão complexas que demandam alguns anos de levantamento e análise de provas.

A tramitação do Projeto de Lei 10.887/18 na Câmara foi acelerado e permitiu pouquíssimo debate sobre o tema. A versão final, votada e aprovada na quarta-feira, dia 16/06/2021, foi apresentada em cima da hora e, se por um lado alterou trechos muito ruins de versões anteriores, por outro lado continuou merecendo muitas críticas de autoridades empenhadas no combate à corrupção.

A PL 10.887/18 aprovado pela Câmara dos Deputados, agora, segue para o Senado Federal, o projeto ainda não tem previsão de votação no Senado, mas o clima entre os opositores à matéria é de pessimismo quanto às chances de derrubada do Projeto, principalmente considerando que os senadores que têm o combate à corrupção como compromisso de mandato são minoria na Casa e um 1 em cada 4 senadores são alvo de ações de improbidade administrativa.

Conteúdo produzido por Thassia Carvalho de Oliveira.

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Ministro Napoleão Nunes Maia no Agravo no Recurso Especial 1.296.981/SP.

2021-07-06T14:01:42-03:006 de julho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | A habilitação de crédito na Recuperação Judicial

A HABILITAÇÃO DE CRÉDITO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: a faculdade do credor preterido entre a habilitação retardatária ou a execução individual

 

A sistemática dos processos de recuperação judicial de empresas no Brasil é regida pela Lei n.º 11.101/05 (“LREF”, Lei de Recuperação de Empresas e Falência), que estabelece as normas de processamento desses procedimentos.

Com o início da recuperação judicial, o credor depara-se com a questão da sujeição ou não dos créditos aos efeitos da recuperação judicial, pois é um dos requisitos da petição inicial que esta seja instruída com a relação nominal completa dos credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, indicando-se a natureza do crédito e o seu valor atualizado, com a discriminação de sua origem e, ainda, o regime dos vencimentos (art. 51, inciso III, da LREF).

Para tal, o art. 49 da LREF presta-se a determinar quais os créditos estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial (créditos concursais) e quais não estão (créditos extraconcursais). Nesse sentido, são concursais e, portanto, sujeitos às condições do Plano de Recuperação Judicial todos aqueles créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

Pode ocorrer, contudo, que na relação apresentada pelo devedor, haja equívoco nos lançamentos, seja quanto à classificação do crédito (concursal ou extraconcursal), quanto à sua origem ou quanto ao seu valor, por exemplo. Mas podem também ocorrer casos em que um determinado crédito nem sequer conste na relação de credores.

De modo a evitar que tais anomalias e equívocos se perpetuem, a LREF prevê um momento para a apuração dos créditos devidos, o qual é dividido em duas fases.

A primeira delas, extrajudicial, é deflagrada com a publicação do Edital mencionado no art. 52, §1º da LREF, a partir da qual os credores poderão, no prazo de 15 (quinze) dias – vale dizer, contados de forma corrida, conforme o art. 189, §1º, I da LREF, incluído pela Lei n.º 14.122/20 –, apresentar diretamente ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos lá relacionados, por isso diz-se extrajudicial.

Essa fase é de responsabilidade do Administrador Judicial, que promoverá a verificação dos créditos com base na já mencionada relação apresentada pelo devedor (art. 51, III, da LREF), nos livros contábeis e nos documentos comerciais e fiscais do devedor, além de eventuais documentos que lhe forem apresentados pelos credores. Munido dessas informações e após consolidá-las, o Administrador Judicial, que é auxiliar do juízo, fará publicar edital (art. 7º, §2º, da LREF) contendo a relação de credores no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados do final do prazo para as habilitações e divergências extrajudiciais.

Publicado o referido edital, inicia-se a segunda fase, na qual os credores – além do comitê de credores, o próprio devedor, seus sócios ou, ainda, o Ministério Público – terão o prazo de 10 (dez) dias corridos para apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores. Nela, poderão apontar a ausência de qualquer crédito ou, ainda, se manifestar contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado (art. 8º da LREF).

Essa fase, diferentemente da primeira, é judicial, e as impugnações serão autuadas em apartado e processadas na forma do arts. 13 a 15, da LREF, sendo concluídas através de sentença judicial.

Pode ocorrer, contudo, que o titular de determinado crédito que não tenha sido incluído na relação de credores ou nos editais publicados deixe de apresentar sua habilitação ao Administrador Judicial (art. 7º, §1º) ou, tampouco, apresente impugnação judicial (art. 8º).
Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente (REsp 1.851.692-RS, Informativo de Jurisprudência n.º 698 ) que o titular de crédito que for voluntariamente excluído da relação de credores, terá a prerrogativa de decidir entre habilitar o seu crédito ou promover a execução individual.

Poderá, assim, exercer a habilitação nas formas supracitadas, ou, ainda, caso passadas aquelas oportunidades, poderá fazê-lo de maneira retardatária, conforme preconiza o art. 10 da LREF. As habilitações retardatárias serão processadas da mesma maneira que as impugnações judiciais (arts. 13 a 15, da LREF) se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores ou, caso este já esteja homologado, seguir-se-á o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, devendo o credor requerer posteriormente a retificação do quadro.

Caso o crédito não seja abrangido pelo acordo recuperacional, não se poderá falar em sua novação, uma vez que excluído dos efeitos do plano de recuperação. Por conseguinte, caso não haja habilitação, o credor poderá também optar por satisfazê-lo pelas vias ordinárias: execução individual ou cumprimento de sentença.

Contudo, conforme o entendimento do STJ, nestes casos, optando o credor preterido pela execução individual do seu crédito, deverá aguardar o encerramento da recuperação judicial (art. 63, da LREF), para só então dar início à execução ou ao cumprimento de sentença.

 

Conteúdo produzido por Lucas Kunzendorff Kuster.

2021-07-06T10:29:07-03:0029 de junho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | A busca da efetividade da prestação jurisdicional pela virtualização dos processos

A percepção da sociedade brasileira de que o Poder Judiciário é um sistema lento, é constatado por diversas pesquisas¹ . Esse sentimento não vem de agora, ele tem se repetido ao longo dos anos. Pensando em acompanhar a percepção da população em relação ao Judiciário brasileiro, a FGV iniciou no ano de 2010 um levantamento estatístico de natureza qualitativa em 07 (sete) estados da federação.

O último relatório sobre o Índice de Confiança na Justiça Brasileira (ICJBrasil) foi no 1º semestre do ano de 2017, porém, desde então, em relação à morosidade na prestação jurisdicional, o brasileiro não mudou de opinião. O brasileiro continua encarando o Judiciário como uma instituição lenta e por vezes ineficiente na resolução de conflitos e na garantia de direitos dos cidadãos.

Por exemplo, no relatório da ICJBrasil, do 1º semestre do ano de 2017, 81% (oitenta e um por cento) dos 1.650 (um mil, seiscentos e cinquenta) entrevistados responderam que o Judiciário resolvia os casos de forma lenta ou muito lentamente² . Os dados apresentados no relatório corresponderam a coletas realizadas entre maio e junho do ano de 2017, nos estados do Amazonas, Bahia, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, São Paulo e Distrito Federal.

Desde a Emenda Constitucional nº 45, que inseriu no rol dos direitos e garantias fundamentais o princípio da razoável duração do processo e os meios que garantissem a celeridade de sua tramitação (artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição da República de 1988), muita coisa mudou na tentativa de se implantar um sistema de justiça mais ágil e eficiente. Por exemplo, com a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a transição do processo em meio físico para o meio virtual se tornou uma das principais políticas do órgão com vistas a mudar a lentidão da tramitação dos processos e a percepção da sociedade brasileira sobre a morosidade na prestação jurisdicional.

Após a instituição da Lei nº 11.419/2006, que possibilitou e disciplinou a informatização do processo judicial, o CNJ criou o Sistema Processo Judicial Eletrônico – PJe, que foi pensado para ser um sistema de processamento de informações e prática de atos processuais (Resolução nº 185/2013).

Sem dúvidas, um dos maiores desafios de modernização do sistema judicial seria implantar 100% (cem por cento) do processo virtual no Brasil, eis que os autos dos processos sempre foram em papel, ou seja, físicos. O passo inicial foi estabelecer que as novas ações deveriam ser distribuídas somente no formato virtual. Em um segundo momento, a atenção foi transferida para os processos que já estavam em tramitação no formato físico.

Recentemente, com o objetivo principal de eliminar o papel como meio de trâmite processual através de tecnologias que proporcionassem uma justiça mais célere, efetiva e acessível aos cidadãos, vários órgãos iniciaram a digitalização dos processos físicos. O Tribunal de Justiça mineiro (TJMG), por sua vez, apesar de ter dado os primeiros passos há pelo menos 3 (três) anos para redução do estoque processual e agilização da tramitação processual por meio da implantação efetiva dos processos virtuais, intensificou as suas ações no início do ano passado (2020), devido à situação peculiar de saúde pública gerada pela pandemia da COVID-19.

Em maio de 2020, o TJMG criou um grupo de trabalho, em caráter de urgência, para apresentar soluções para virtualização dos processos físicos que tramitam no Judiciário mineiro. De maio até o mês de outubro de 2020, as frentes de trabalho implantaram projetos piloto de virtualização dos processos físicos, até que no início de outubro de 2020, o TJMG publicou o Aviso nº 61/2020, que noticiou o Projeto Virtualizar, instituído pela Portaria Conjunta da Presidência nº 1.026/2020, e disciplinou os prazos para início e manutenção do plano de virtualização dos processos físicos (Portaria Conjunta da Presidência nº 1.025/2020).

Os processos físicos passaram a ter suas peças integralmente digitalizadas e posteriormente inseridas no sistema PJe. A partir de sua indexação no sistema eletrônico, a tramitação e os prazos processuais passariam a ocorrer de forma virtual. A expectativa no mês de julho de 2020 era que os mais de 3.500.000 (três milhões e quinhentos mil) processos migrassem para o sistema eletrônico³. Somente em Belo Horizonte, o TJMG instituiu que apenas os processos das Varas Regionais do Barreiro e, depois, os processos físicos das Varas de Família da capital mineira seriam virtualizados. Posteriormente, a ideia foi expandir para os demais processos cíveis e, por fim, os criminais.

Com a Portaria Conjunta da Presidência nº 1.026/2020, o TJMG permitiu que os advogados dessem carga em seus processos físicos e procedessem à digitalização de todas as peças, para posterior indexação no sistema eletrônico. Além disso, parcerias foram firmadas na expectativa de ter os grandes órgãos mineiros como auxiliares da virtualização, foram eles: o Ministério Público, a OAB, a Defensoria Pública, a Advocacia- Geral do Estado, a Febraban, entre outros.

De fato, a responsabilidade pela atividade de virtualização é do Poder Judiciário, porém, o ritmo poderia ser intensificado com a ajuda das partes interessadas dos processos. Em Belo Horizonte, de acordo com notícia veiculada pelo TJMG em seu site, somente em agosto de 2020, foram digitalizados 4.230 (quatro mil, duzentos e trinta) processos das Varas de Família. A expectativa da atual gestão do TJMG é de que até o final do ano de 2022, 100% dos processos físicos sejam virtuais. Isso, sem sombra de dúvidas, será um passo importante para a obtenção de uma justiça célere, moderna e que poderia aumentar os índices de confiança dos cidadãos para com o Judiciário.

Em outubro de 2020, o TJMG divulgou que 100.000 (cem mil) processos físicos de Minas Gerais estariam virtuais . Em dezembro de 2020, o número saltou para 311.171 (trezentos onze mil, cento setenta e um) processos , com 169.850 (cento sessenta nove mil, oitocentos e cinquenta) indexados ao PJe . Em veiculação mais recente, seriam cerca de 500.000 (quinhentos mil) processos virtualizados . Ou seja, em cerca de 12 (doze) meses desde que as ações foram intensificadas para virtualização dos processos físicos, o TJMG digitalizou pouco mais de 14% (quatorze por cento) do total dos processos físicos.

Sabe-se que as ações inerentes a virtualização dos processos físicos não são simples, porém, no ritmo que estamos, dificilmente a atual gestão do TJMG entregará virtualizados 100% (cem por cento) dos processos físicos até o final de sua gestão, em dezembro de 2022.

É compreensível os esforços do Judiciário na busca da celeridade na tramitação dos processos pelo meio virtual, ainda mais pela quantidade de demandas em curso. Acontece que o número de processos totalmente eletrônicos ainda é muito baixo se comparado ao total de cerca de 3.500.000 (três milhões e quinhentos mil) processos, então, faz-se necessário uma ação mais intensa do órgão ou, ainda, um olhar mais diversificado e que alcance outras medidas que causem verdadeiro impacto positivo na resolução dos conflitos e na garantia de direitos dos cidadãos, e que esse resultado seja breve e não voltado para um futuro distante.

O jurisdicionado tem pressa que seu conflito seja resolvido e ele merece isso!

 

Conteúdo produzido por Lívia Ribeiro Alves dos Santos. 

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IPEA. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. O Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS). Brasília: IPEA, 2011.
FGV Direito SP. Relatórios ICJBrasil, São Paulo: FGV Direito SP, 2010 a 2017. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6618. Acesso em 31/05/2021.
FGV Direito SP. Relatório ICJBrasil, 1º semestre/2017. São Paulo: FGV Direito SP, 2017. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19034/Relatorio-ICJBrasil_1_sem_2017.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 31/05/2021. TJMG. Processos físicos do TJMG com dias contados. Publicado em 03/08/2020. Disponibilizado em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/processos-fisicos-do-tjmg-com-dias-contados.htm#.YLTylahKjIU. Acesso em 31/05/2021. TJMG. TJMG e instituições selam parceria histórica para virtualizar processos. Publicação em 04/08/2020. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-e-instituicoes-selam-parceria-para-virtualizar-processos.htm#.YLT2KKhKjIU. Acesso em 31/05/2021.
TJMG. TJMG supera mais de 100 mil processos físicos virtualizados. Publicação em 29/10/2020. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-supera-mais-de-cem-mil-processos-fisicos-virtualizados.htm#.YLT6LKhKjIU. Acesso em 31/05/2021.
TJMG. Digitalização e virtualização. Publicado em 03/12/2020. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/hotsites/relatorio-de-gestao-2020/digitalizacao-e-virtualizacao.htm#.YLT7o6hKjIU. Acesso em: 31/05/2021.
TJMG. TJMG virtualiza mais de 310 mil processos físicos. Publicado em 08/01/2021. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-supera-mais-de-310-mil-processos-fisicos-virtualizados.htm#.YLT8k6hKjIU. Acesso em 31/05/2021.
TJMG. Fórum Lafayette amplia virtualização de processos. Publicado em 22/04/2021. Disponível em: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/forum-lafayette-amplia-virtualizacao-de-processos.htm#.YLT-ZqhKjIV. Acesso em: 31/05/2021.

2021-07-06T14:02:14-03:0017 de junho de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Panorama geral sobre o processo de adoção no Brasil

25 de maio é a data em que se celebra o dia nacional da adoção no Brasil. De acordo com o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento , há no Brasil atualmente 4.972 crianças disponíveis para adoção, e 32.867 pretendentes disponíveis, que são as pessoas interessadas em se tornarem tutores legais dessas crianças. Contudo, em 2020 e 2021, registrou-se uma triste estatística: o número de interessados em adotar diminuiu durante a pandemia da COVID-19 . Assim, o objetivo do presente texto é explicar, de uma forma didática, como funciona o processo de adoção no Brasil, para auxiliar quem deseja adotar uma criança, mas se sente perdido diante dos procedimentos.

A adoção de crianças e adolescentes, menores de 18 anos, é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, enquanto que a adoção de maiores de idade se encontra disposta no Código Civil, aplicando-se no que couber as regras do ECA. Atualmente, toda e qualquer adoção deve passar pelo processo judicial, garantida a prioridade absoluta de tramitação do processo (art. 152 do ECA), e sempre com a atuação do Ministério Público como fiscal da lei, a fim de garantir a melhor tutela dos interesses das partes.

A adoção da criança depende da manifestação de vontade dos pais biológicos ou do representante da criança, e esse consentimento pode ser dispensado quando forem desconhecidos os pais da criança, ou quando ocorrer a destituição do poder familiar. Além disso, a lei também exige a concordância expressa do adotando, quando ele for maior de 12 anos de idade (art. 45, § 2º, do ECA).

Sobre a destituição do poder familiar, a lei brasileira tende a colocar várias barreiras burocráticas visando manter a criança com a sua família natural ou ampliada, tentando proteger os melhores interesses da criança, antes que ela ocorra. A destituição do poder familiar é um procedimento longo e demorado, que conta com a elaboração de vários laudos e estudos psicossociais, e a busca por parentes que possam cuidar da criança, e somente após superadas todas essas barreiras, a criança ou adolescente é incluída no Cadastro Nacional da Adoção, a ser confrontado com o cadastro de pessoas que desejam adotar.

Outro ponto interessante diz respeito à idade da pessoa que pretende adotar. Segundo o ECA, qualquer pessoa maior de 18 anos, qualquer que seja o seu estado civil, pode se qualificar para adoção, porém deve haver uma diferença mínima de 16 anos de idade entre o adotante e a criança ou adolescente (quando a adoção for por um casal, basta que apenas um deles preencha esse requisito de diferença de idade).

Antes da adoção, deve haver o procedimento de habilitação. Esse é um procedimento judicial de jurisdição voluntária, no qual a pessoa que quer se candidatar à adoção comparece à vara da infância e da juventude, sem necessidade de acompanhamento por advogado. Lá, o adotante apresenta ao juiz alguns documentos, como comprovantes de renda e de domicílio, atestados de sanidade mental e física e certidões criminais negativas, e também devem indicar o perfil de pessoas que aceitam adotar. Há um período de preparação psicossocial e jurídica, mediante frequência obrigatória a programa de preparação psicológica e orientação e estímulo à adoção interracial, de crianças maiores ou de adolescentes, de grupos de irmãos, ou com necessidades específicas de saúde físicas ou psíquicas. Após sua aprovação no procedimento de habilitação, o adotante é inscrito no cadastro nacional, que obedece a uma ordem cronológica.

Para a adoção em si, é necessária a proposição de uma outra ação, de adoção, dessa vez indispensável a presença de um advogado. Proposta a ação de adoção, o juiz determina a realização de um estudo psicossocial, ou até mesmo de uma perícia, para determinar se a adoção atende ao melhor interesse da criança ou adolescente.

A adoção de crianças e adolescentes demanda o que se chama de “estágio de convivência” entre a criança e o adotante, que é um período de verificação das condições do adotante e da adaptação da criança, e é assistido por estudos psicossociais multidisciplinares, sendo dispensado quando a criança já se encontrava sob a guarda legal ou tutela do adotante antes do processo de adoção.

Ao final do processo de adoção, com a realização dos diversos estudos psicossociais e a oitiva do Ministério Público e da própria criança, mesmo nos casos em que ela é menor de 12 anos de idade, o juiz profere uma sentença, que estabelece uma relação de filiação entre o adotante e o adotado, e encerra o poder familiar que por ventura ainda exista da família natural ou ampliada da criança. A sentença do processo de adoção confere ao adotado todos os direitos inerentes à condição de filho, inclusive familiares (com a possibilidade de mudança do sobrenome) e sucessórios, lembrando que a constituição de 1988 protege os filhos adotados, colocando-os em pé de igualdade com os filhos biológicos em relação aos direitos decorrentes da relação familiar. Essa sentença é averbada no registro civil do adotado, para que seja feita a alteração na filiação da criança ou adolescente, passando a constar os nomes dos pais adotivos.

Esse é o panorama geral da adoção, que se pretendia trazer por meio desse texto, esperando-se que tenham sido sanadas eventuais dúvidas sobre o processo de adoção de crianças e adolescentes. Dito isso, cabe apontar que a melhor orientação jurídica é sempre aquela feita de acordo com uma leitura atenta do caso concreto, de modo que é aconselhável que quem deseje adotar procure um advogado de sua confiança, que poderá ofertar um parecer fundamentado sobre o caso.

Conteúdo produzido por Leila Francisca Mendes Ferreira.

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[1] Disponível em: paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=ccd72056-8999-4434-b913-f74b5b5b31a2&sheet=4f1d9435-00b1-4c8c-beb7-8ed9dba4e45a&opt=currsel&select=clearall

[1] Confira: https://brasil61.com/n/dia-nacional-da-adocao-numero-de-interessados-em-adotar-caiu-durante-a-pandemia-bras215112; https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2021/05/25/adocoes-no-brasil-caem-20percent-em-2020-por-causa-da-pandemia.ghtml

2021-05-28T17:05:53-03:0028 de maio de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | Teoria do desvio produtivo do consumidor e a configuração de Danos Morais

As relações de consumo na sociedade contemporânea aumentaram exponencialmente no decorrer dos últimos anos e trouxeram consigo a necessidade de ofertar produtos e serviços de qualidade ao consumidor, dando a este a oportunidade de empregar seu tempo disponível em atividades existenciais de acordo com sua liberalidade.

A disponibilidade de produtos e serviços no mercado impõe um dever geral aos fornecedores de atender as expectativas mínimas de qualidade e segurança do produto ou serviço; informações claras e objetivas; a boa-fé; o não emprego de práticas abusivas; suporte adequado para sanar vícios e defeitos que os produtos e serviços eventualmente apresentem de modo espontâneo e efetivo.

As relações consumeristas, porém, apresentam um cenário diverso do esperado, são inúmeras as reclamações sobre a má-prestação de serviços e as práticas abusivas das empresas fornecedoras de bens e serviços. E não bastasse a desqualificação dos bens e serviços comercializados, os consumidores encontram ainda sérias dificuldades no atendimento pós-venda para reconhecer seu direito.

Os obstáculos impostos no atendimento vão desde filas de espera em tempo superior ao exigido por lei, até a imposição de condições e burocracias abusivas, são atos antijurídicos potencial ou efetivamente danosos ao consumidor praticados por despreparo, desatenção e por muitas vezes descaso, ocorrem desde pequenos prestadores de serviço até empresas de grande porte e renome no mercado.

Muitos fornecedores além de não oferecerem produtos e serviços de qualidade, ainda resistem injustificadamente à rápida e efetiva resolução do problema, o que faz com que o consumidor além de se sentir lesado com a má-prestação de serviço, ainda tenha que dispensar tempo e energia para evitar o prejuízo ou reparar o dano sofrido. Nesse cenário surge a teoria do desvio produtivo do consumidor, caracterizada pela série de eventos que lesiona o tempo existencial do indivíduo, fazendo com que este suprima suas atividades existenciais em detrimento da resolução de problemas com o produto ou serviço adquirido. Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi:

“À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo”

A teoria do desvio produtivo do consumidor busca responsabilizar o fornecedor pelo tempo excessivo em que consumidor necessita dispensar seu tempo na resolução de demandas relativas à má-prestação de serviço ou vício no produto, segundo essa teoria o indivíduo tem o seu tempo existencial lesado sofrendo dano de natureza extrapatrimonial que deve ser indenizado in re ipsa².

A teoria do desvio produtivo é algo ainda recente no ordenamento jurídico pátrio, o entendimento que prevaleceu até o momento era de que, tais fatos caracterizavam meros aborrecimentos, porém os tribunais vêm se posicionando no sentido de reconhecer o desvio produtivo do consumidor como gerador de danos morais. Vejamos:

(…)II. Conforme sólida jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça e das Turmas Recursais, o mero descumprimento contratual não enseja indenização por danos morais. Todavia, a atitude de desídia da instituição financeira, que se demora por tempo além do desejado no atendimento dos protestos do consumidor, impondo a este, de forma abusiva, uma verdadeira via crucis para a reconhecimento do seu direito, enseja reparação a título de danos morais. III. Neste sentido, tem conquistado lugar na jurisprudência a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, já adotada pelo STJ e pelas Turmas Recursais, que reconhece que a perda de tempo imposta ao consumidor pelo fornecedor, de modo abusivo, para o reconhecimento do seu direito enseja indenização por danos morais. Precedentes. (…) Grifamos.

A jurisprudência dos tribunais tem gradualmente privilegiado a Teoria do Desvio Produtivo, já reconhecida inclusive pelo STJ:

(…) 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido. (STJ, Resp 1.737.412. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. 05/02/2019). Grifamos.

Verifica-se, portanto, que na hipótese a indenização decorre da perda de tempo desnecessária para que o consumidor tenha seu direito reconhecido e seu problema resolvido, quando é extraviado o tempo que o consumidor poderia estar realizando outras atividades, mas está empregando em uma via crucis para amenizar ou reparar uma lesão provocada pelo próprio prestador/fornecedor de serviços.

Desta forma quando o consumidor se depara com situações em que é necessário abertura de diversos protocolos de atendimento e diversas solicitações e ainda assim o fornecedor não propõe solução adequada, rápida e eficiente, ou ainda impõe espera injustificada e abusiva ao consumidor estamos diante do desvio produtivo do tempo.

Importante destacar que não é, qualquer tempo dispendido na resolução dos problemas que irá ensejar a indenização por danos morais, como em qualquer outra hipótese de danos morais, será avaliado aquilo que extrapola a normalidade, aquilo que se torna intolerável, configurando um nítido desrespeito às garantias legais e a dignidade da pessoa humana, revelando uma nítida ofensa à boa-fé das relações consumeristas caracterizando assim a necessidade de reparação.

[1] STJ – Resp 1.634.851/RJ – RJ (2015/0226273-9), Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento 12/09/2017.Terceira Turma. DJE 15/02/2018.

[2] DESSAUNE, Marcos V. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: uma visão geral. Revista de Direito do Consumidor: RDC, São Paulo, v. 27, n. 119, p. 89-103, set./out. 2018.

[3] Acórdão 1140500, 07036151620188070014, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no DJE: 4/12/2018.

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Conteúdo produzido por Thassia Carvalho de Oliveira.

2021-05-17T11:11:42-03:0017 de maio de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | A extensão dos efeitos da falência e a desconsideração da personalidade jurídica à luz das alterações na Lei 11.101/05

O princípio da autonomia da personalidade jurídica e, consequentemente, o princípio da autonomia patrimonial, presentes no Direito Brasilero (art. 49-A, art. 1.024, ambos do Código Civil), conferem à pessoa jurídica uma personalidade própria, diversa da pessoa dos seus sócios. Desta personalidade surgem diversos direitos e deveres, inclusive de ordem patrimonial.

Nesse sentido, a autonomia patrimonial é uma ferramenta jurídica fundamental no incentivo ao empreendedorismo, uma vez que atua como importante redutor do risco empresarial, ao consagrar a limitação de responsabilidade entre os bens do sócio e da sociedade – a depender do tipo societário adotado (RAMOS, 2009).

O legislador da Lei de Recuperação de Empresas e Falência (Lei n.º 11.101/05, “LREF”), pareceu encampar de maneira satisfatória tais princípios, ao determinar que apenas a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes (art. 81). A interpretação restritiva contida no dispositivo permitia a decretação apenas a sociedades pouco utilizadas na prática, não abarcando, portanto, as limitadas e as sociedades anônimas.

A LREF previa, então, aos sócios de responsabilidade limitada, que sua responsabilidade pessoal por atos ilícitos praticados seria apurada no próprio juízo da falência (art. 82), podendo este, de ofício ou a requerimento, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

A posterior edição da Medida Provisória 881/2019, em que pese tenha buscado instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelecer garantias de livre mercado, inseriu a art. 82-A, cujo texto tratava da possibilidade de extensão dos efeitos da falência quando presentes os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).

O dispositivo não foi feliz em sua finalidade, uma vez que, ao contrário do que se pretendia, passou-se a interpretá-lo de forma a admitir a extensão dos efeitos da falência também à sócios de responsabilidade limitada, retirando a segurança jurídica que lhes era conferida pela disciplina da responsabilização pessoal.

Recentemente, foi promulgada a Lei nº 14.112/2020, que promoveu diversas atualizações necessárias no texto da LREF, que já havia completado seus 15 anos de vigência. Entre essas alterações, se encontra a redação ao 82-A e seu parágrafo único.

O dispositivo veda expressamente a extensão dos efeitos da falência aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade, admitindo, tão somente, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida (art. 82-A, caput). Ainda, de acordo com o parágrafo único, a medida somente poderá ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art. 50 do Código Civil, que trata dos requisitos para a desconsideração, e dos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, que trata do procedimento do incidente de desconsideração.

A introdução deste dispositivo inaugura uma nova fase aos procedimentos de recuperação e falência. Isto porque a extensão dos efeitos da falência e a desconsideração da personalidade jurídica apresentam efeitos jurídicos muito diversos em qualidade e amplitude.
A extensão dos efeitos da quebra tornam o próprio empresário falido, ou seja, todos os efeitos da falência se aplicam também à pessoa do sócio, como ter os seus bens arrecadados para realização e liquidação, as dívidas vencidas antecipadamente, o impedimento para o exercício de atividade empresarial, dentre outros.

Por outro lado, a desconsideração da personalidade jurídica é o instrumento jurídico utilizado para coibir os abusos da personalidade jurídica de sociedade, admitindo o rompimento da autonomia patrimonial e fazendo com que o patrimônio pessoal do sócio ou terceiro beneficiado respondam apenas e tão somente por “certas e determinadas relações de obrigações”, quais sejam, aquelas das quais o indivíduo se beneficiou, em abuso da personalidade jurídica.

Apesar de ter seus efeitos aplicáveis somente às recuperações judiciais e falências decretadas após a vigência da Lei n.º 14.112/20 (art. 5º, § 1º, inciso III, da referida Lei), é notável que a inserção do dispositivo resgatou a segurança jurídica que o legislador da LREF pretendeu promover, vedando de maneira expressa a extensão dos efeitos da falência aos sócios de responsabilidade limitada, controladores e aos administradores, e admitindo apenas a desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que aquela medida tem consequências extremamente gravosas ao atingido e não poderia ter sua aplicação desenfreada.

Além disso, preza também pela observância do devido processo legal, pois traz também dispositivo que reitera a necessidade de observância dos requisitos e procedimento legais para a concessão da desconsideração da personalidade jurídica, tornando a responsabilização pessoal dos sócios, administradores e terceiros mais adequada ao Estado Democrático de Direito.

Conteúdo produzido por Lucas Kunzendorff Kuster.

2021-05-03T12:02:12-03:003 de maio de 2021|Notícias|

#Análise | A interposição de Agravo de Instrumento em uma análise do Tema Repetitivo n.º 1.022 do Superior Tribunal de Justiça

O Agravo de instrumento é o recurso previsto no Código Processo Civil para a impugnação (e consequente reforma) de algumas das decisões chamadas de interlocutórias. Decisão interlocutórias são aquelas que não encerram a fase cognitiva do processo, mas têm o poder de determinar questões pontuais em cada caso, como exemplo, quando o Juiz defere ou indefere um pedido de liminar, o benefício da Justiça Gratuita, o ingresso de um terceiro ou a produção de uma prova, por exemplo.

No CPC/1973, o Agravo de Instrumento era cabível contra todas as decisões interlocutórias, desde que demonstrado o requisito de urgência, isto é, de necessidade que o Tribunal se manifestasse sobre aquela questão de imediato. Já com o advento do Código de Processo Civil de 2015, este recurso apresentou algumas modificações significativas. Baseando-se, principalmente, nos princípios da celeridade e da efetividade, foi instituído um rol taxativo das decisões que admitem a interposição de Agravo de Instrumento, disposto nos incisos do art. 1.015 do CPC/2015. Naquelas situações em que este recurso não for cabível, deverá ser feita a impugnação da questão interlocutória apenas preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação, depois da sentença, conforme determinação do art. 1.009, § 1º do CPC/2015. É o que se convencionou chamar de recorribilidade diferida.

O Agravo de Instrumento é, outrossim, cabível em todo e qualquer tipo de processo, tanto no procedimento comum e quanto nos especiais, sejam eles de jurisdição voluntária ou contenciosa. Ele é cabível, inclusive, nos processo de execução.

Apesar da redação do art. 1.015 do CPC/2015 ser relativamente recente, algumas mudanças vêm ocorrendo na sua interpretação, já que é com a análise de casos concretos – e os desafios e complexidades deles decorrentes – que se verifica a pertinência e aplicação das leis criadas pelo legislador. No caso das decisões interlocutórias, algumas são as hipóteses de situações não abarcadas pelo art. 1.015 do CPC/2015, mas que demandam recorribilidade imediata, sob pena de inutilidade da impugnação na apelação.

Em recente entendimento do STJ, através da análise do tema repetitivo 988, no julgamento do REsp 1.704.520/MT, foi fixada a tese da “taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC/2015″. Segundo o voto da ministra relatora, Nancy Andrighi, um rol terminantemente taxativo se revela em descompasso com os valores instituídos pelo Código de Processo Civil, na medida em que permanecem situações urgentes fora do rol do cabimento do agravo. Por outro lado, a interpretação analógica ou extensiva é igualmente inadequada, na medida em que acaba por desnaturar o objetivo do estabelecimento de um rol para a recorribilidade imediata. Assim, a conclusão da Ministra é a de que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é taxativo, porém possui uma taxatividade mitigada, de modo que, quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, a parte pode interpor Agravo de Instrumento mesmo que a matéria não esteja inscrita no rol do art. 1.015 do CPC/2015.

Desse modo, seguindo a mesma direção desse precedente, uma nova decisão do STJ, no Tema Repetitivo n° 1.022, decidido por unanimidade, no dia 03/12/2020, pela 2ª Seção, definiu a possibilidade do cabimento de Agravo de Instrumento em face de qualquer decisão interlocutória proferida nos autos dos processos de Recuperação e Falência.

A Corte, em sua decisão, considerou que as decisões realizadas nos processos de Recuperação e Falência possuem grande invasividade e gravidade, e tratam sobre questões de índole satisfativa, que são incompatíveis com o regime da recorribilidade diferida. Ademais, considerou-se que, no tocante à Recuperação Judicial, esta possui regime de liquidação e execução negocial das dívidas. Já a Falência possui regime de liquidação e execução coletiva das dívidas da pessoa jurídica falida. Portanto, ambas as hipóteses podem se amoldar ao parágrafo único do artigo 1.015 do CPC/2015.

Essa decisão é de extrema importância para os procedimentos de Falência e Recuperação Judicial, que têm aumentado significativamente em virtude do agravamento da crise econômica decorrente da pandemia da COVID-19, em razão de algumas especificidades.

No que se refere à Recuperação Judicial, de acordo com o art. 63 da Lei 11.105/2005, a sentença de encerramento da Recuperação Judicial somente será proferida após o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano, que tenham se vencido no prazo de dois anos após a aprovação deste. E, no que tange à Falência, a sentença de encerramento somente é proferida após a realização dos ativos e pagamentos dos credores, seguida da apresentação de relatório final pelo Administrador Judicial, não havendo prazo para que isso ocorra.

Dessa maneira, caso essas decisões somente pudessem ser atacadas com recurso de apelação, muitas questões no decorrer do processo não poderiam ser discutidas em outra instância, de imediato, o vai em desacordo com o princípio do duplo grau de jurisdição, que como regra garante a realização de um novo julgamento, por parte dos órgãos superiores, das decisões proferidas em primeira instância, garantindo, assim, decisões mais justas e capazes de atender todas as partes, sejam os falidos, os recuperandos ou os credores.

Tendo em vista a grande pertinência do Tema 1.022, este foi objeto da emenda trazida pela Lei 14.112/2020 para a lei de falências, consolidando em lei, no inciso II do art. 189, da Lei 11.105/2005, que “as decisões proferidas nos processos a que se refere esta Lei serão passíveis de agravo de instrumento, exceto nas hipóteses em que esta Lei prever de forma diversa”.

Assim, com as recentes decisões do STJ, em rito repetitivo, que são consideradas precedentes vinculantes para os juízes e os tribunais, de acordo com o art. 927, III do CPC/2015, bem como, a emenda prevista pela lei 14.112/2020, verifica-se a existência de um processo de Recuperação e Falência, mais justo, mais célere, mais eficiente e capaz de assegurar o cumprimento de seus objetivos de forma a respeitar os princípios processuais e uma tentativa de recuperação da economia, que se encontra bastante abalada.

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

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Conteúdo produzido por João Pedro Gonçalves de Sousa. 

2021-05-03T12:00:13-03:0028 de abril de 2021|Notícias|

#Análise | Nova lei autoriza teste de DNA em parentes consanguíneos do pai biológico para confirmar paternidade

A Lei nº 14.138, de 16 de abril de 2021, e a resistência dos parentes consanguíneos do pai biológico falecido (ou ausente) em se submeter ao exame de DNA em ação de investigação de paternidade.

Para aqueles antenados em Direito de Família e nos julgados dos tribunais brasileiros relacionados à matéria, não será difícil recordar do julgamento da Reclamação nº 37.521/SP (2019/0061080-0), no qual a Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, proferiu voto para cassar a sentença reclamada e determinar que fosse exaurida a atividade instrutória quanto à filiação biológica do Reclamante, devendo o julgador de 1º grau, adotar as medidas indutivas, mandamentais e coercitivas do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, ou, se impossível a elucidação da questão, decidir com base em presunções e ônus.

Esse não é só mais um caso de pai biológico que recusou a se submeter ao exame de DNA em ação investigatória de paternidade, mas é o caso de um Reclamante que havia ajuizado ação investigatória de paternidade e tido sentença improcedente, visto que o resultado do exame de DNA tinha sido negativo para a paternidade indicada. Contudo, ao constatar que o resultado do teste tinha indícios de fraude, ajuizou nova ação investigatória, dessa vez em face dos filhos de seu suposto pai biológico, que, à época, já havia falecido.

Intimados para fornecerem material genético para realização de exame de DNA, os filhos reconhecidos do falecido não compareceram na data designada para a coleta e nem sequer justificaram a ausência. O Juiz de 1º grau, então, extinguiu o processo, sem resolução do mérito. Um dos argumentos para a decisão teria sido a coisa julgada formada na primeira ação investigatória e que a recusa dos envolvidos em fornecer o material genético não poderia induzir à presunção de paternidade da Súmula 301, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) .

Já naquele julgamento, o Poder Judiciário deu indicativos de que o entendimento da Súmula 301, do STJ, não poderia ser materializado, absoluto e insuscetível de relativização, pois “maior do que o direito de um filho ter um pai, é o direito de um filho de saber quem é o seu pai” . Tratava-se de um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, conforme preceitua o artigo 27, da Lei nº 8.069/1990 .

Contudo, não raras vezes, há recusa no fornecimento de material genético para realização do tão necessário exame de DNA. A recusa pode vir do suposto pai biológico, mas, também, como mencionado no caso relatado acima, vir dos seus filhos quando o suposto pai já faleceu. A resistência das únicas pessoas aptas a esclarecer a paternidade torna a solução da controvérsia extremamente demorada, desgastante, além de desrespeitar uma ordem judicial de comparecimento ao local da perícia, em postura completamente anticooperativa e anticolaborativa com a adequada tramitação deste processo.

A tentativa de sanar esse e outros problemas relacionados à fase de produção de provas em ações investigatórias de paternidade ajuizadas pelo Brasil afora, apesar do voto da Ministra do STJ servir como um excelente precedente para casos futuros, veio no último dia 19 de abril, quando foi sancionada lei que permitirá que o exame de DNA seja realizado em parentes consanguíneos para comprovar suspeita de paternidade quando o suposto pai biológico estiver morto ou sem paradeiro conhecido, determinando que, no caso de recusa, a paternidade poderá ser presumida.

A Lei nº 14.138/2021 foi publicada no Diário Oficial da União e alterou o artigo 2º-A, da Lei nº 8.560/1992, passando a vigorar acrescido do §2º:

Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
§ 1º. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
§ 2º. Se o suposto pai houver falecido ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará, a expensas do autor da ação, a realização do exame de pareamento do código genético (DNA) em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Pelo texto, o Juiz responsável pela condução da ação investigatória convocará para o exame de DNA, preferencialmente, os parentes de grau mais próximo e, caso eles se recusem a fazer o exame, o Juiz poderá decidir pela presunção de paternidade, dependendo do contexto probatório.

A nova  Lei nº 3.248/2012

A nova lei é oriunda do Projeto de Lei nº 3.248/2012, de autoria da ex-senadora Marisa Serrano. Na época da aprovação na Câmara dos Deputados, a deputada Margarete Coelho (PP-PI), que deu parecer favorável ao Projeto, afirmou que o direito de privacidade não poderia se sobrepor “ao direito de reconhecimento do estado de filiação, que tem sérias repercussões na vida do registrado”.

A mesma interpretação foi seguida pelo Secretário Maurício Cunha, da Secretaria Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (SNDCA). Confira-se:

Conhecer suas origens e filiação é um direito humano básico que interfere em muitos outros. Proteger crianças e adolescentes passa por garantir que eles terão acesso a todos os seus direitos, inclusive herança e pensão alimentícia, quando é o caso. A publicação dessa lei é um passo importante para reparar, ao menos uma parte, dos danos sofridos por crianças e adolescentes que, infelizmente, convivem com a quebra de filiação .

O dispositivo de lei trará um certo alento àqueles que “sentem na pele” a inércia e a postura anticooperativa dos parentes do suposto pai que, de forma sistemática e injustificada, deixa de fornecer o material biológico para a realização do exame de DNA determinado pelo juízo, pois, em muitos casos, se torna impossível a condução do investigado (ou de quem lhe faria as vezes) “debaixo de vara”, conforme bem relembrou os precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 71.373/RS, Pleno, DJ 22/11/1996 e RHC 95.183/BA, 1ª Turma, DJe 17/10/2013).
A Lei nº 14.138/2021, também, uniformizará a jurisprudência, que, até então, possuía correntes diversas, conforme relatou o Professor Gustavo Tepedino no Volume 06, dos Fundamentos de Direito Civil .

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

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Conteúdo produzido por Lívia Ribeiro Alves dos Santos.

2021-04-23T11:26:00-03:0023 de abril de 2021|Notícias, Publicações|

#Análise | A citação por WhatsApp em uma análise do julgamento do HC 641.877

A citação é o ato de comunicação por meio do qual o réu ou executado é convidado para ingressar na relação jurídica processual. A partir dela, a relação jurídica processual se aperfeiçoa e, em regra, a sentença pode produzir efeitos perante o réu apenas após a citação.

A citação é um elemento de tamanha importância para a instauração do contraditório entre as partes, que eventuais vícios na citação impedem a formação de coisa julgada e invalidam toda a relação jurídica processual, caso acarretem na revelia do réu – quando o réu não contesta os fatos trazidos pelo autor, que passam a ser presumidos como verdadeiros, e os atos processuais subsequentes podem ser realizados sem a sua intimação, caso não constitua advogado. Os vícios da citação, quando geram a revelia do réu, são gravíssimos e considerados transrrescisórios, uma vez que podem ser arguidos após transcurso do prazo de 2 anos para ajuizamento de ação rescisória, e certos autores até mesmo colocam a nulidade da citação somada à revelia como hipótese de inexistência do processo.

A citação, portanto, é ato formal e, em regra, pessoal, devendo seguir o disposto nos artigos 238 a 259 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, o art. 246 do CPC traz um rol com as formas pelas quais a citação pode ser realizada: via postal; por oficial de justiça; pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório; por edital; e por meio eletrônico, conforme regulado em lei.

A citação por meio eletrônico é regulada pela Lei 11.419/2006, em seus artigos 5º e 6º, de modo que a citação por meio eletrônico possui requisitos bastante específicos a serem cumpridos para a validade da citação. Não é qualquer sujeito que pode ser citado eletronicamente, mas apenas aqueles que já estiverem cadastrados no sistema eletrônico do respectivo órgão do Poder Judiciário para receber esse tipo de comunicação, devendo a mensagem eletrônica fornecer todos os elementos dos autos ao citado.

No entanto, têm surgido casos nos quais o réu, ou executado, tem sido “citado” por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, inclusive motivado pelas restrições de mobilidade decorrentes das medidas de prevenção contra o contágio pelo novo coronavírus. Essa situação foi recentemente enfrentada pela Quinta Turma do STJ no julgamento do HC 641.877, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, que admitiu a possibilidade de haver citação por WhatsApp no processo penal, estabelecendo certos parâmetros a serem cumpridos.

Com base em uma argumentação que parte do princípio de que não há nulidade sem prejuízo, o entendimento do STJ foi no sentido de que é possível a citação por WhatsApp quando seguidos alguns cuidados.

Assim, após Oficial de Justiça se identificar ao citado e exprimir a intenção de cita-lo, é possível requerer que o sujeito encaminhe, pelo aplicativo, arquivo que contenha a foto de seu documento de identificação, bem como uma declaração de próprio punho atestando a ciência do ato citatório, ou qualquer meio que permita ao Oficial de Justiça atestar que tratava diretamente com o sujeito a ser citado. Além dessa hipótese, o STJ também concluiu que é possível a citação pelo aplicativo quando o citado confirmar por escrito a sua identidade e possuir foto de perfil, de modo que a conjugação dos elementos “número de telefone + foto do perfil + confirmação escrita” permitiria presumir que a citação se deu de maneira válida.

O argumento de que a exclusão peremptória da citação por WhatsApp não condiz com a realidade moderna, trazido pelos Ilustres Ministros no julgamento do HC 641.877, é sedutor e apela para os anseios de maior celeridade processual, porém a via utilizada foi bastante equivocada.

Em princípio, deve ser frisado que a citação por meio de aplicativos de mensagens instantâneas carece de fundamento legal, tendo em vista que não se encontra dentre as hipóteses narradas no início deste texto. Não obstante isso, ainda mais preocupante é a certeza de que o precedente do STJ dará margem a aplicações desconexas de seu contexto fático para, em um argumento de autoridade da Corte, embasar a validade de citações pelo aplicativo, realizadas das mais diversas formas.

A utilização dos aplicativos de mensagens instantâneas como meio de combater a dificuldade para se efetivar a citação, problema bastante usual na prática jurídica, parece inevitável. Contudo, a sua implementação não pode ser feita com base em um julgado, no qual a possibilidade de citação por WhatsApp se deu como obter dicta, ou seja, argumentação incidental para decidir as questões postas no recurso.

A citação por WhatsApp somente pode ser considerada válida caso venha a ser regulada por lei federal, dado que é de competência privativa da União legislar sobre matéria processual (art. 22, I, da Constituição Federal), com o cumprimento do devido processo legislativo perante o Congresso Nacional. Admitir hipótese diversa seria admitir a violação a leis federais – Código de Processo Civil e Lei 11.419/2006 – cujas normas são de ordem pública e sobre as quais o princípio pas de nullité sans grief não é capaz de suprir.

Nossa equipe está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o assunto.

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Conteúdo produzido por Leila Francisca Mendes Ferreira. Graduanda em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

2021-04-15T16:41:17-03:0015 de abril de 2021|Notícias|